Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.05.2013, Az. 5 B 24/13

Die [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg. Sie genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

1. Soweit der [X.]eigeladene in seiner [X.]eschwerdeschrift ([X.]S) darlegt, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs habe der [X.]eklagte den Sachverhalt hinreichend aufgeklärt und über die Zustimmung ermessensfehlerfrei entschieden ([X.] 8 - 13), genügt dies schon deshalb nicht den [X.]egründungsanforderungen, weil es an der notwendigen Angabe fehlt, ob die [X.]eschwerde insoweit auf einen Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), auf eine Abweichung von einer Entscheidung eines übergeordneten Gerichts (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützt wird. Hinzu kommt, dass der [X.]eigeladene mit den hier in Rede stehenden Erwägungen die Richtigkeit der rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz beanstandet. Eine [X.]eschwerde ist jedoch unzulässig, soweit sie sich nach Art einer [X.]erufungsschrift in einer Kritik an den rechtlichen Erwägungen des Urteils erschöpft (vgl. [X.]eschluss vom 20. September 2012 - [X.]VerwG 5 [X.] - juris Rn. 2 m.w.N.).

2. Auch soweit die [X.]eschwerde ausdrücklich Verfahrensmängel behauptet, genügt sie nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die [X.]eschwerde wirft dem Verwaltungsgerichtshof zwei Verstöße gegen das [X.] (§ 86 VwGO) und zwei Verfehlungen gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) vor.

a) Sie sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht ausreichend untersucht habe, ob ein Absinken der Fehlzeiten des Klägers unter 54 Arbeitstage jährlich im August 2010 zu erwarten gewesen sei ([X.] 14, 21). Ferner hätte der Verwaltungsgerichtshof den für diese Gesundheitsprognose maßgeblichen Sachverhalt angesichts der im vorliegenden Fall anzunehmenden Ermessensreduzierung auf Null vollständig aufklären müssen ([X.] 20). Wer die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht erhebt, muss substantiiert darlegen, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in [X.]etracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern deren [X.]erücksichtigung auf der Grundlage der vordergerichtlichen Rechtsauffassung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Urteil vom 20. April 2004 - [X.]VerwG 1 [X.] 13.03 - [X.]VerwGE 120, 298 <303> = [X.] 402.240 § 87 AuslG Nr. 2 S. 4 f.).

Daran fehlt es. Die [X.]eschwerde legt für den behaupteten Aufklärungsbedarf ausschließlich die eigene Rechtsauffassung zugrunde und befasst sich nicht mit der für den Umfang der verfahrensrechtlichen Sachaufklärung maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht des Verwaltungsgerichtshofs. Sie übersieht, dass nach Ansicht des [X.]erufungsgerichts ein Ermessensfehler schon darin zu sehen ist, dass das [X.] ohne tragfähige [X.]egründung eine negative Gesundheitsprognose abgegeben hat und dass nach der Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts eine Ermessensreduzierung auf Null nicht im Raume gestanden hat. Des Weiteren wird nicht aufgezeigt, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen seitens des Gerichts geboten gewesen wären, welche Ergebnisse zu erwarten gewesen wären und weshalb sich nach der Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen aufgedrängt haben sollte.

b) Auch die in der [X.]eschwerdeschrift geübte Kritik an den verwaltungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen beinhaltet keine ausreichende [X.]egründung einer Verfahrensrüge. Die [X.]eschwerde sieht eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes darin, dass der Verwaltungsgerichtshof aus den von ihm nachträglich eingeholten ärztlichen Stellungnahmen "objektiv willkürliche" Schlussfolgerungen gezogen habe ([X.] 22, 10). Der Verwaltungsgerichtshof habe ferner aktenwidrig ausgeführt, der [X.]eklagte habe die Möglichkeit einer anderen [X.] [X.]eschäftigungsmöglichkeit nicht in die Ermessensausübung eingestellt ([X.] 22). Ein Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird. Die Pflicht zur [X.]ezeichnung des [X.] erfordert die schlüssige Darlegung einer Verfahrensrüge (vgl. [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 13 , vom 1. Dezember 2000 - [X.]VerwG 9 [X.] 549.00 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 60 S. 17 , vom 24. März 2000 - [X.]VerwG 9 [X.] 530.99 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 308 S. 15 und vom 28. November 2011 - [X.]VerwG 5 [X.] 55.11 - juris Rn. 2).

Daran fehlt es. Eine willkürliche Auslegung der ärztlichen Stellungnahmen wird nicht schlüssig dargetan. Es trifft nicht zu, dass sich aus diesen Stellungnahmen für den maßgeblichen [X.]eurteilungszeitpunkt August 2010 nichts herleiten lasse. Soweit der Verwaltungsgerichtshof insbesondere der ärztlichen Stellungnahme des Hausarztes Dr. med. [X.] vom 30. November 2012 ([X.]l. 367 ff. [X.]) Indizien für eine zum maßgeblichen Zeitpunkt positive Gesundheitsprognose entnommen hat, ist dies angesichts der im Urteil wörtlich wiedergegebenen Passagen ([X.]) des Schreibens nachvollziehbar und keineswegs willkürlich. Soweit ausgeführt wird, der Verwaltungsgerichtshof habe dem [X.] zu Unrecht die mangelnde Prüfung anderer leidensgerechter [X.]eschäftigungsmöglichkeiten vorgehalten, legt die [X.]eschwerde zwar zutreffend dar, dass sich der angegriffene [X.]escheid vom 17. August 2010 durchaus mit dieser Frage detailliert befasst ([X.]l. 39 <43> [X.]). Es fehlen jedoch die für eine schlüssige Darlegung eines [X.] erforderlichen Ausführungen zu der Frage, ob das angegriffene Urteil auf dem bezeichneten Verfahrensfehler beruht. Für eine solche Kausalität ist nichts ersichtlich, weil das [X.]erufungsurteil selbständig tragend auf der Erwägung einer unzureichend begründeten negativen Gesundheitsprognose beruht.

3. Die [X.]eschwerde legt auch die grundsätzliche [X.]edeutung des Falles nicht ausreichend dar. Eine den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügende Darlegung der rechtsgrundsätzlichen [X.]edeutung einer Rechtssache setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Frage des revisiblen Rechts und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende [X.]edeutung bestehen soll ([X.]eschlüsse vom 19. August 1997 a.a.[X.] und vom 9. August 2011 - [X.]VerwG 5 [X.] 15.11 - juris Rn. 2). Dazu bedarf es der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen des [X.]erufungsurteils und bereits ergangener Entscheidungen des [X.]undesverwaltungsgerichts ([X.]eschlüsse vom 8. Juni 2006 - [X.]VerwG 6 [X.] 22.06 - [X.] 442.066 § 78 TKG Nr. 1, vom 11. August 2006 - [X.]VerwG 1 [X.] 105.06 - [X.] 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 20 und vom 14. Januar 2013 - [X.]VerwG 5 [X.] 99.12 - juris Rn. 2). Diese Vorraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Die [X.]eschwerde ([X.] 14 - 17) hält es für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob das Ermessen des [X.]s bei der Zustimmung nach § 85 SG[X.] IX auf Null reduziert ist,

Damit formuliert die [X.]eschwerde zwar eine Reihe von abstrakten Rechtsfragen. Sie legt aber schon nicht dar, welche dieser fünf unterschiedliche Ausgangssituationen aufgreifenden Rechtsfragen im konkreten Fall entscheidungserheblich und darüber hinaus grundsätzlich klärungsbedürftig seien. Vor allem lässt sie jegliche [X.]efassung mit den tatsächlichen Feststellungen und der Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts vermissen. In tatsächlicher Hinsicht beruht das [X.]erufungsurteil im [X.] auf der Annahme, dass die für die Ermessensentscheidung des [X.]s maßgebliche negative Prognose in [X.]ezug auf künftige Fehlzeiten des Klägers nach den zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen nicht gerechtfertigt gewesen sei. Fehlt es aber nach den tatrichterlichen Feststellungen an einer tragfähigen negativen Gesundheitsprognose, so können die eine solche negative Prognose voraussetzenden Grundsatzfragen schon nicht für das Revisionsverfahren entscheidungserheblich sein.

In rechtlicher Hinsicht erläutert die [X.]eschwerde auch nicht, inwieweit im Hinblick auf die bestehende ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung ein zusätzlicher Klärungsbedarf bestehen soll.

In der vom [X.]erufungsgericht rezipierten Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz (jetzt §§ 85 ff. SG[X.] IX) zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz gegeben ist und dass das [X.] bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitgebers eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, bei welcher das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitplatzes abzuwägen hat (Urteil vom 2. Juli 1992 - [X.]VerwG 5 [X.] 51.90 - [X.]VerwGE 90, 287 <293 f.> = [X.] 436.61 § 15 [X.] 1986 Nr. 6 S. 14 f. ). Daraus folgt, dass Umstände, die eine personenbezogene Kündigung nach der von der [X.]eigeladenen zitierten Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts ([X.]AG, Urteile vom 7. November 2002 - 2 [X.] - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50 und vom 8. November 2007 - 2 [X.] - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) im Allgemeinen als sozial gerechtfertigt erscheinen lassen, im Sonderfall des Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen nach § 85 SG[X.] IX nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen können. Sonst wäre in materiell-rechtlicher Hinsicht kein zusätzlicher Schutz vorhanden.

Auch hat das [X.]undesverwaltungsgericht bereits mehrfach herausgestellt, dass der Schwerbehindertenschutz an Gewicht gewinnt, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der [X.]ehinderung selbst ihre Ursache haben, und dass infolgedessen an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, um auch den Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können (Urteil vom 19. Oktober 1995 - [X.]VerwG 5 [X.] 24.93 - [X.]VerwGE 99, 336 <339> = [X.] 436.61 § 15 [X.] Nr. 10 S. 7 f.). Dies legt es nahe, dass in den Fällen, in denen die Kündigung auf behinderungsbedingte Erkrankungszeiten gestützt wird, eine Ermessensreduzierung auf Null nur in seltenen Ausnahmefällen in [X.]etracht kommt und jedenfalls bei einer im Raum stehenden gesundheitlichen Stabilisierung nach einem Aufenthalt in einer Rehabilitationsklinik nicht schematisch aufgrund einer allein die Fehltage in den [X.]lick nehmenden [X.]etrachtungsweise angenommen werden kann. Insofern lässt die [X.]eschwerde jedenfalls die nötige [X.]efassung mit der vom [X.]erufungsgericht zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung vermissen.

b) Die [X.]eschwerde ([X.] 17) hält es weiterhin für grundsätzlich klärungsbedürftig,

Auch insofern legt die [X.]eschwerde die Entscheidungserheblichkeit und Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen nicht ausreichend dar. So wird bei der ersten Frage schon nicht konkret dargelegt, inwiefern eine etwaige [X.]egrenzung der Aufklärungspflicht im konkreten Fall der das angefochtene Urteil tragenden tatsächlichen Feststellung entgegenstände, dass die der [X.]ehörde vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen für eine negative Prognose nicht ausreichen. Entsprechendes gilt für die der zweiten Frage zugrunde liegende Erwägung, die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens sei in der einmonatigen Entscheidungsfrist des § 88 Abs. 1 SG[X.] IX nicht möglich.

Im Übrigen lässt die [X.]eschwerde auch die nötige [X.]efassung mit der vom [X.]erufungsgericht angeführten Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts vermissen, die die zentrale [X.]edeutung der Sachaufklärung für den Rechtschutz behinderter Arbeitnehmer hervorgehoben und eine Aufklärung aller Umstände gefordert hat, die für die Abwägung der gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers erheblich sind (Urteil vom 19. Oktober 1995 a.a.[X.] S. 338). Eine substantiierte [X.]efassung mit dieser Rechtsprechung war nicht zuletzt deswegen geboten, weil auch zum damaligen Zeitpunkt die Entscheidung der [X.] nach § 18 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 ([X.]G[X.]l I S.1421) in der Regel binnen einen Monats ergehen sollte und weil in der Literatur jedenfalls auch die Auffassung vertreten wird, dass die Notwendigkeit weiterer Sachverhaltsaufklärung ein Abweichen von der im Regelfall geforderten Einhaltung der Monatsfrist rechtfertigen kann (vgl. [X.], in: JurisPK-SG[X.] IX, 2013, § 88 Rn. 9 m.w.N.).

c) Die [X.]eschwerde ([X.] 19) hält außerdem folgende Fragen für grundsätzlich klärungsbedürftig:

Auch insofern fehlt es an der erforderlichen Darlegung der Entscheidungserheblichkeit und Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der mit diesen Fragen in [X.]ezug genommenen Erwägung des Verwaltungsgerichtshofs zu der von ihm angenommenen Hinweispflicht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen ([X.] f.), dem Kläger könne eine fehlende Mitwirkung wegen der unterlassenen Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht u.a. deshalb nicht entgegengehalten werden, weil das [X.] ihn nicht darauf hingewiesen habe, dass die Entbindung von der Schweigepflicht für eine abschließende [X.]eurteilung von entscheidender [X.]edeutung sei. Dieser Gesichtspunkt war für die Annahme, dem Kläger könne eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht nicht vorgeworfen werden, nicht allein tragend. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich in diesem Zusammenhang auch ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, wie die Stellungnahmen der behandelnden Ärzte ein aktuelles Gutachten ersetzen sollten. Diese Erwägung erweist sich mit [X.]lick auf die Ausgangsfrage einer etwaigen Verletzung der Mitwirkungspflicht als selbständig tragend. Im Falle einer mehrfachen, die Entscheidung jeweils selbständig tragenden [X.]egründung des angefochtenen Urteils bedarf es für die Zulässigkeit der [X.]eschwerde in [X.]ezug auf jede dieser [X.]egründungen eines vorliegenden Zulassungsgrundes (vgl. [X.]eschluss vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15). Daran fehlt es hier.

4. Von einer weiteren [X.]egründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).