Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.08.2011, Az. 4 StR 373/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 373/11

vom
23. August
2011
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des
Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 23. August 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 13. April 2011
a)
dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen [X.] wird; insofern hat die Staatskasse die Kos-ten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen,
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass über diese eine nachträgliche ge-richtliche Entscheidung nach den §§ 460, 462 StPO sowie die weiteren Kosten des Rechtsmittels zu tref-fen ist.

2.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen zweier tateinheitlich be-gangener Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafen aus vier früheren Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hier-gegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Ergänzung des Urteils um den gebotenen [X.]
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freispruch und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Im Übri-gen ist die Revision unbegründet.

1. Im Fall 3 der Anklage war der Angeklagte freizusprechen; dies holt der Senat nach.

In der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage waren dem Angeklagten drei tatmehrheitlich begangene Fälle des unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln zur Last gelegt worden. Wegen der ersten beiden Fälle hat das [X.] den Angeklagten -
allerdings unter Annahme von Tateinheit -
verurteilt; hinsichtlich der dritten Tat hat es eine Tatbeteiligung des Angeklagten als "nicht mit der gebotenen Gewissheit" erwiesen angesehen ([X.] f.).

Ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die er der Anklage zufolge in [X.] begangen haben soll, ist insoweit freizuspre-chen, um Anklage und Eröffnungsbeschluss auszuschöpfen; dies gilt auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und von [X.] ausgeht ([X.], Beschlüsse vom 30. Mai 2008 -
2 [X.], [X.], 287; vom 3. Juni 2008 -
3 [X.], [X.], 316). Den deshalb gebotenen Teilfreispruch holt der Senat -
wie vom [X.] bean-tragt -
nach.

2. Die Gesamtstrafenbildung durch das [X.] hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen liegen zwar hinsichtlich der in den Urteilen vom 29. Juni und 28. Juli 2010 verhängten Stra-2
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fen die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB vor. Hinsichtlich der [X.] vom 17. August 2010 kann dies vom Senat dagegen nicht überprüft wer-den, da insofern die Tatzeit nicht mitgeteilt und deshalb nicht nachvollziehbar ist, ob auch die dort abgeurteilte Tat vor der die Zäsur bildenden Verurteilung vom 29. Juni 2010 begangen wurde. Die vom [X.] ebenfalls [X.] Strafe aus der Verurteilung vom 22. März 2011 ist nach den von der [X.] mitgeteilten Daten einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung [X.] mit der hier abgeurteilten Straftat nicht zugänglich.

3. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO); ins-besondere entspricht die Annahme von Tateinheit bei dem vom [X.] festgestellten Umtausch der Betäubungsmittel der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Januar 2011 -
4 [X.] mwN).

4. Der Senat macht von der Regelung des § 354 Abs. 1b StPO Ge-brauch. Über die neue Gesamtstrafe sowie die (weiteren) Kosten des [X.] kann im Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO entschie-den werden (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Januar 2011 -
2 [X.]; zur Kostenentscheidung: [X.], Beschluss vom 9. November 2004 -
4 [X.], NJW 2005, 1205, 1206). Einer Aufhebung der
von der [X.] getroffenen
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Feststellungen bedarf es nicht; hinsichtlich der Verurteilung vom 17. August 2010 ist eine Ergänzung um die Tatzeit möglich.

[X.]Roggenbuck

Cierniak

Franke [X.]