Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2015, Az. IV ZR 513/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 513/14
Verkündet am:

11. November 2015

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R:

ja

[X.] § 5a; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1 Alt. 1 und Abs. 3

1.
Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung einer fondsgebundenen Lebens-versicherung nach Widerspruch gemäß § 5a [X.] muss sich der [X.] anrechnen lassen, dass die Fonds, in die die Sparanteile der von ihm gezahlten Prämien angelegt worden sind, Verluste erwirt-schaftet haben.

2.
Der Versicherungsnehmer kann nur vom Versicherer tatsächlich gezogene Nutzun-gen herausverlangen und trägt hierfür die Darlegungs-
und Beweislast. Er kann sei-nen Tatsachenvortrag nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen [X.] auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe stützen.

[X.], Urteil vom 11. November 2015 -
IV ZR 513/14 -
[X.]

LG [X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die
Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2015

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 20.
Zivilse-nats des [X.] vom 14.
November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das [X.] etwaige [X.] von dem Zahlungsan-spruch des [X.] nicht in Abzug gebracht hat.

Die [X.] des [X.] wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger fordert von der [X.]n Rückzahlung von Versiche-rungsprämien und Nutzungsersatz wegen ungerechtfertigter Bereiche-rung.

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3
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Er schloss bei der Rechtsvorgängerin der [X.]n mit [X.] zum 1.
September 1999 eine fondsgebundene Lebensversi-cherung mit dynamischer Erhöhung im so
genannten [X.] §
5a [X.] in der seinerzeit gültigen Fassung (im Folgenden §
5a [X.]) ab.

Auf der Rückseite des dem Kläger anschließend übersandten [X.] war unter der fettgedruckten Überschrift "[X.]" eine nicht fettgedruckte Belehrung über das [X.] nach §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] enthalten; daran schloss sich ei-ne in Fettdruck gehaltene Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß §
5 Abs.
1 [X.] an.

In der Folgezeit erbrachte der Kläger Beitragszahlungen in Höhe von
11.833,30

Mit Schreiben vom 28.
Mai 2013 erklärte der Kläger den [X.] nach §
5a Abs.
1 Satz
1 [X.] Die [X.] sah den Vertrag aufgrund einer Kündigung als zum 1.
Juli 2013 beendet an und zahlte daraufhin den unter Berücksichtigung der Fondsanteile aus Fondsde-ckungskapital und der Fondsanteile aus Überschussguthaben errechne-ten Wert des Fondsvermögens in Höhe von insgesamt 8.582,07

Mit der Klage hat der Kläger

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung

Rückzahlung aller auf den Vertrag geleisteten [X.] nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten Betrages, insgesamt 9.374,67

Er
hat den vollständigen Erhalt sämtlicher Versicherungsunterla-gen mit Nichtwissen bestritten. Nach seiner
Auffassung ist der Versiche-rungsvertrag schon mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Wi-2
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derspruchsrecht nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Jahresfrist des -
gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden
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§
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] habe er den Widerspruch noch erklären können.

Die [X.] sieht den Widerspruch des [X.] nach §
5a [X.] aufgrund Verfristung, zumindest aber aufgrund Verwirkung als un-wirksam an. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des [X.] in Höhe von 2.841,23

r-strebt die [X.] auch insoweit Klageabweisung. Der Kläger verfolgt mit seiner [X.] seinen weitergehenden [X.] auf Zahlung von [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise, die [X.] keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Bereicherungsan-spruch auf Erstattung der von ihm geleisteten Prämien abzüglich des auf den Risikoanteil für die Lebensversicherung entfallenen Prämienanteils zuerkannt und den ausgezahlten Betrag in Abzug gebracht. Es hat die Widerspruchserklärung des [X.] als nicht verfristet angesehen. Die 14-tägige Widerspruchsfrist des §
5a Abs.
1 Satz
1 [X.] sei nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Die Widerspruchsbelehrung auf der Rückseite der Versicherungspolice sei nicht hinreichend drucktechnisch hervorgehoben.
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Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht nicht verwirkt und mit der Erklärung des Widerspruchs im Jahr 2013 nicht gegen [X.] und Glauben verstoßen, da die [X.] es versäumt habe, den Kläger ordnungsge-mäß zu belehren.

Der Kläger könne somit aus ungerechtfertigter Bereicherung die gezahlten Versicherungsprämien zurückverlangen. Dabei müsse er sich den darauf entfallenden Risikoanteil in Höhe von 410

s-sen, um den während der [X.] genossenen Versi-cherungsschutz als erlangten Vermögensvorteil auszugleichen. [X.] komme eine Anrechnung des Prämienanteils, der auf Ab-schluss-
und Verwaltungskosten entfallen sei, nicht in Betracht. Die [X.] könne insoweit vor allem nicht den Einwand der Entreicherung er-heben.

Der Kläger müsse sich auch nicht mindernd anrechnen lassen, dass die Fonds, in die die Sparanteile der Prämien angelegt worden [X.], nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der [X.]n Verluste erwirtschaftet hätten. Dieses Risiko müsse beim
Versicherer verbleiben; es könne mit Blick darauf, dass der [X.] nach dem wirksam ausgeübten Widerspruch ex tunc rückabzuwi-ckeln sei, nicht dem Kläger aufgebürdet werden. Der Umstand, dass er sich für eine fondsgebundene Lebensversicherung entschieden habe, sei wegen der Unwirksamkeit des Vertrages nach Widerspruch ohne Bedeu-tung, weil es eine umfassende vertragliche Bindung nicht gegeben habe. Davon sei nur insoweit eine Ausnahme zu machen, als es um den von dem Versicherer faktisch gewährten Versicherungsschutz gehe.

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Nutzungen stünden dem Kläger nicht zu. Der Anspruch aus §
818 Abs.
1 BGB beschränke sich auf die Erstattung der tatsächlich durch die [X.] gezogenen Nutzungen. Hierfür sei der Kläger darlegungs-
und beweispflichtig. Der Kläger habe Zinsen mit einem Zinssatz von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht. Einer Vermutung, dass die [X.] mit den eingezahlten Prämien einen entsprechenden Gewinn erzielt habe, fehle die Basis für diejenigen [X.], die auf die Verwaltungs-
und Abschlusskosten entfielen. Dieser Teil der Prämie werde bestimmungsgemäß nicht zur Kapitalanlage verwendet, so dass auch nicht vermutet werden könne, die [X.] habe insoweit aus den eingezahlten Beiträgen Nutzungen gezogen. Eine solche Vermutung gelte bei fondsgebundenen Lebensversicherungen auch nicht in Bezug auf den Sparanteil der Prämie, der vereinbarungsgemäß in [X.] angelegt werde. Dem Versicherungsnehmer stehe als tatsächlich ge-zogene Nutzung nur der mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn zu, der sich regelmäßig in der Differenz zwischen der Summe der [X.] und dem [X.] bei Vertragsbeendigung [X.]. Auf Vermutungen könne ohnehin nicht abgestellt werden, weil die [X.] im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast konkrete Angaben gemacht habe, denen der Kläger nicht entgegengetreten sei. Danach habe der Sparanteil rund 8.900

s-vermögen bei der Auszahlung 8.562,01

mithin keine Gewinne erzielt worden.

Die Forderung des [X.] sei nicht verjährt, da sie erst mit Aus-übung des Widerspruchsrechts entstanden und die Verjährung rechtzei-tig gehemmt worden sei.

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I[X.] Die hiergegen gerichtete Revision
der [X.]n
hat nur hin-sichtlich der zusätzlich abzuziehenden [X.] Erfolg und führt in-soweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

1. Sie ist zulässig, insbesondere gemäß §
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur beschränkt auf die Höhe der gegen die [X.]n bestehenden [X.] des
[X.]
zugelassen.

Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Anspruchshö-he lässt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Ausweislich seines Tenors wurde die Revision zugelassen, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, was ihre Verurteilung dem Grunde nach [X.]. Eine eindeutige Zulassungsbeschränkung auf die Frage der [X.]shöhe ist auch den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung damit [X.], dass die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eines [X.], dem wirksam widersprochen worden sei, bislang in den Einzelheiten nicht geklärt sei.

2. Die Revision ist überwiegend unbegründet.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Bereiche-rungsanspruch zuerkannt.

[X.]) Der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag schafft keinen Rechtsgrund für die Prämienzahlungen. Er ist infolge des Widerspruchs des [X.] nicht wirksam zustande gekommen. Der Wi-17
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derspruch war -
ungeachtet des Ablaufs der in §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] normierten Jahresfrist
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rechtzeitig.

[X.] Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden [X.] belehrte die Rechtsvorgängerin der [X.]n den Kläger nicht ordnungsgemäß i.S. von §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] über das Widerspruchsrecht. Die auf der Rückseite des Versi-cherungsscheins enthaltene Belehrung über das Widerspruchsrecht ge-mäß §
5a Abs.
1 Satz
1 [X.] ist nicht drucktechnisch deutlich ge-staltet. Sie ist -
anders als die allgemeine Überschrift "[X.]"
-
nicht durch Fettdruck und auch nicht in sonstiger Weise vom üb-rigen Text abgehoben. Dadurch, dass die anschließende Belehrung über das Widerspruchsrecht nach §
5 [X.] fettgedruckt ist, wird
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat
-
von der (nicht hervor-gehobenen) Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß §
5a [X.] abgelenkt.

(2) Für einen solchen Fall einer nicht ordnungsgemäßen [X.]sbelehrung bestimmte §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] zwar, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt.

(a) Das Widerspruchsrecht bestand hier aber nach Ablauf der Jah-resfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 19.
Dezember 2013 ([X.], 225). Der [X.] hat mit Urteil vom 7.
Mai 2014 ([X.], [X.]Z 201, 101 Rn.
17-34) ent-schieden und im Einzelnen
begründet, die Regelung müsse richtlinien-konform teleologisch dergestalt reduziert werden, dass sie im Anwen-dungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung 23
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keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens-
und Rentenver-sicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung grund-sätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der [X.] -
wie hier
-
nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die [X.] nicht erhalten hat.

(b) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits voll-ständiger Leistungserbringung kommt nicht in Betracht (vgl. [X.]surteil vom 7.
Mai 2014 [X.]O Rn.
37 m.w.[X.]).

(c) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger das Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Es fehlt hier jedenfalls am [X.]. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die [X.] schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeige-führt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbe-lehrung erteilte (vgl. [X.]surteil vom 7.
Mai 2014 [X.]O Rn.
39 m.w.[X.]).

Ob -
wie die Revision meint
-
der Verwirkungseinwand möglich ist, wenn eine Widerspruchsbelehrung nur marginale Fehler aufweist (so [X.], NJW 2014, 2619, 2621), braucht hier nicht entschieden zu wer-den. Die -
hier fehlende
-
drucktechnisch deutliche Form wird in §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] ausdrücklich gefordert und ist eine wesentliche Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung.

bb) Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechts-widrigkeit des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] sind nicht auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken, sondern nur ei-ne Rückwirkung entspricht dem [X.] (dazu im Einzelnen [X.]surteil vom 7.
Mai 2014 [X.]O Rn.
42-44).
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b) Aus der Erklärung des Widerspruchs folgende bereicherungs-rechtliche Ansprüche sind nicht verjährt. Die maßgebliche regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des §
195 BGB konnte erst mit Schluss des Jahres 2013 -
nach Klageerhebung
-
beginnen, da der Kläger erst in [X.] den Widerspruch erklärte. Der nach einem Widerspruch gemäß §
5a [X.] geltend gemachte Bereicherungsanspruch entstand erst mit Ausübung des Widerspruchsrechts im Sinne von §
199 Abs.
1 Nr.
1 BGB; jedenfalls zu diesem Zeitpunkt hatte der Versicherungsnehmer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne von §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB (vgl. [X.]surteil vom 8.
April 2015 -
IV ZR 103/15, [X.], 700 Rn.
19
ff.).

c) Das Berufungsgericht ist damit zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der [X.]n Prämienrückzahlung gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB verlangen kann. Richtig ist auch, dass der
Rückgewähranspruch der Höhe nach nicht uneingeschränkt alle gezahl-ten Prämien umfasst und dem Kläger bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der jedenfalls faktisch bis zum Widerspruch
genossene Versicherungsschutz anzurechnen ist. Der Wert des [X.] kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeu-tung zukommen ([X.]surteil vom 7.
Mai 2014 [X.]O Rn.
45 m.w.[X.]).

Ausgehend davon hat das Berufungsgericht den Wertersatz auf der Grundlage der Prämienkalkulation der [X.]n in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise geschätzt. Es hat berücksichtigt, dass der Kläger bis zu seinem Widerspruch
faktisch den Schutz gegen das Todesfallrisiko erlangt hatte, und den auf die gezahlten Prämien entfal-30
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lenden Risikoanteil, der nach den nicht angegriffenen Feststellungen 410

d) Der von der [X.]n erhobene Einwand der Entreicherung gemäß §
818 Abs.
3 BGB greift entgegen der Auffassung des [X.]s allerdings zum Teil.

[X.]) Zwar kann sich die [X.] -
wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat
-
hinsichtlich der von ihr geltend gemachten
Ab-schluss-
und Verwaltungskosten nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Dies hat der [X.] in den Urteilen vom 29.
Juli 2015 ([X.], [X.], 1101 Rn.
41
ff.; [X.], [X.], 1104 Rn.
46
ff.), die vergleichbare Sachverhalte betrafen,
entschieden und im Einzelnen begründet.

bb) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, muss sich der
Kläger aber bereicherungsmindernd anrechnen lassen, dass die Fonds, in die die Sparanteile der von ihm gezahlten Prämien angelegt worden sind, nach dem unbestrittenen Vortrag der [X.]n Verluste erwirt-schaftet haben.

[X.] Vermögensnachteile des Bereicherungsschuldners sind nur be-rücksichtigungsfähig, wenn sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise adäquat-kausal auf der Bereicherung beruhen ([X.]surteile vom 29.
Juli 2015 -
[X.] [X.]O Rn.
42; [X.] [X.]O Rn.
47, jeweils
m.w.[X.]). Die [X.] sind insoweit adäquat kausal durch die Prä-mienzahlungen des [X.] entstanden, als die Sparanteile der Prämien vereinbarungsgemäß in Fonds angelegt worden sind.

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(2) Weiterhin kommt es in Fällen bereicherungsrechtlicher Rück-abwicklung von nicht zustande gekommenen oder unwirksamen Verträ-gen darauf an, inwieweit das jeweilige [X.] nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der [X.] jeweils der einen oder anderen Partei zuge-wiesen sein sollte ([X.], Urteile vom 5.
März 2015
IX ZR 164/14,
NJW-RR 2015, 677 Rn.
15; vom 6.
Dezember 1991 -
V [X.], [X.]Z 116, 251, 256, jeweils m.w.[X.]). Das Verlustrisiko aus der Anlage der Sparanteile kann nicht mit Blick darauf, dass der [X.] nach dem wirksam erklärten Widerspruch rückwirkend (ex tunc) und nicht erst ab der Widerspruchserklärung (ex nunc) rückabzuwickeln ist, dem Versicherer auferlegt werden. Im Falle der Leistungskondiktion gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB sind die [X.] erlangten Leistungen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihres Erhalts zurück zu ge-währen. Danach sind bei der Rückabwicklung eines von Anfang an nicht wirksam zustande gekommenen Versicherungsvertrages sämtliche ge-zahlten Prämien zu erstatten. Nach dem zum Ausdruck kommenden Wil-len der Vertragsparteien ist das Verlustrisiko hier dem Versicherungs-nehmer zugewiesen. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung ent-scheidet sich der Versicherungsnehmer für ein Produkt, bei dem die Hö-he der Versicherungsleistung
abgesehen von der Todesfallleistung
-
nicht von
vorneherein betragsmäßig festgelegt ist, sondern vom schwan-kenden Wert des [X.]s abhängt. Die
mit Gewinnchancen, aber auch mit Verlustrisiken behaftete
-
Kapitalanlage ist für den [X.] neben der Risikoabsicherung ein wesentlicher Ge-sichtspunkt, wenn er sich für eine fondsgebundene Lebensversicherung entscheidet. Dies rechtfertigt es
grundsätzlich, ihm das Verlustrisiko zu-zuweisen, wenn der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande kommt und rückabgewickelt werden muss. Dem steht der mit der richtlinienkon--
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formen Auslegung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers nicht entgegen. Dem europarechtlichen Ef-fektivitätsgebot widerspricht es nicht, wenn der Versicherungsnehmer auch nach Ablauf der Jahresfrist des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages widersprechen kann, aber [X.] tragen muss. Das Widerspruchrecht wird jedenfalls dann nicht entwertet, wenn die Verluste nur einen geringen Teil der [X.] ausmachen.

Zur Höhe der Verluste hat das Berufungsgericht
aus seiner Sicht folgerichtig

keine Feststellungen getroffen. Diese wird es unter Berück-sichtigung des Vorbringens der [X.]n in ihrem Schriftsatz vom 7.
November 2014 nachzuholen haben.

II[X.] Die [X.] ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger ohne Rechtsfehler einen [X.] auf Nutzungsersatz gemäß §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB versagt.

Es
ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB nur die Nutzungen herauszugeben sind, die vom [X.] tatsächlich gezogen wurden ([X.]surteile vom 29.
Juli 2015 -
[X.] [X.]O Rn.
46; [X.] [X.]O Rn.
51; [X.]sbe-schluss vom 30.
Juli 2012 -
IV ZR 134/11, juris Rn.
5; jeweils m.w.[X.]). Dabei hat es richtig erkannt, dass bei der Bestimmung der gezogenen Nutzungen die vom Kläger gezahlten Prämien nicht in voller Höhe Be-rücksichtigung finden können.

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1. Die [X.] macht ohne Erfolg geltend, dass dem Kläger Nutzungen aus dem Risikoanteil zustünden, welcher der [X.] als Wertersatz für den vom Kläger bis zu seinem Widerspruch fak-tisch genossenen Versicherungsschutz verbleibt. Zur Herstellung eines vernünftigen Ausgleichs und einer gerechten Risikoverteilung zwischen den Beteiligten, die im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich [X.] Auslegung bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht eröffnet ist ([X.]surteil vom 7.
Mai 2014 Rn.
45), ist es geboten, dass der Versicherer neben dem Risikoanteil auch hieraus gegebenenfalls gezogene Nutzungen behalten darf. Es käme zu einem Ungleichgewicht innerhalb der [X.], wenn die widersprechenden Versicherungsnehmer trotz Gewährung des Versicherungsschutzes alle möglicherweise durch den Versicherer aus ihren Risikobeiträgen gezogenen Nutzungen erhiel-ten.

2. Auch hinsichtlich des auf die Abschluss-
und Verwaltungskos-ten entfallenden Prämienanteils hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend eine Verpflichtung der [X.]n zur Herausgabe von Nutzungen abgelehnt.

a) Entgegen der Auffassung der [X.] bleibt der Prä-mienanteil, der auf die Abschlusskosten entfiel, für Nutzungsersatzan-sprüche außer Betracht. Der Umstand, dass sich ein Bereicherungs-schuldner -
wie hier die [X.]
-
auf eine tatsächlich eingetretene Ent-reicherung nach §
818 Abs.
3 BGB nicht berufen kann, besagt nicht, dass er sich so behandeln lassen muss, als habe er aus dem [X.] Nutzungen gezogen, obwohl ihm in Höhe der Entreicherung ein wirt-schaftlich nutzbarer Vermögenswert tatsächlich nicht zur Verfügung stand. Es muss insoweit unterschieden werden zwischen der rechtlichen 43
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Verteilung des [X.]s und dem tatsächlich zur Ziehung von Nutzungen zur Verfügung stehenden Vermögen ([X.], Urteil vom 12.
Mai 1998 -
XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529 unter [X.] (2); [X.], [X.], 115, 119
f.; a.[X.]/[X.], 6.
Aufl. §
818 BGB Rn.
18).

Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer [X.], welche er für Abschlusskosten aufwandte, nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte ([X.], 337 Rn.
46; OLG Schleswig [X.], 1009 unter 2 b [X.]; [X.], Urteil vom 24.
Februar 2015 -
4 U 786/14, juris Rn.
43; [X.] [X.], 121 Rn.
29; a.[X.], [X.], 105, 113). Wenn er sich -
wie die [X.] meint
-
gleichwohl so behandeln lassen müsste, als hätte er die Gelder gewinnbringend angelegt, stünde er schlechter, als er ohne die Prämienzahlungen des widersprechenden [X.]s gestanden hätte. Dies ist mit der Privilegierung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners gemäß § 818 Abs.
1 BGB nicht in Einklang zu bringen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 1998 [X.]O).

b) Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht vermutet werden, dass die [X.] [X.] in bestimmter Höhe erzielt hat.

Selbst wenn die [X.] diesen Prämienanteil zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufwandte und auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel ersparte ([X.]surteile vom 29.
Juli 2015 -
[X.] [X.]O Rn.
42; [X.] [X.]O Rn.
47), die sie zur Ziehung von Nutzun-gen verwenden konnte, kann, anders als die [X.] meint, nicht auf eine allgemeine Vermutung einer Renditeerzielung in [X.] abgestellt werden.
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Die Darlegungs-
und Beweislast für die Ziehung von Nutzungen trägt, wie der [X.] bereits entschieden hat, der Versicherungsnehmer. Er kann seinen Tatsachenvortrag nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinner-zielung in bestimmter Höhe, etwa -
wie hier
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in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz, stützen ([X.]surteile vom 29.
Juli 2015
[X.] [X.]O Rn.
46; [X.] [X.]O Rn.
51).

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob der Erfahrungs-satz, dass Banken für sich vereinnahmte Gelder in einer Weise verwen-den, welche die Erzielung von Erträgen erwarten lässt ([X.], Urteile vom 12.
Mai 1998 [X.]O unter [X.]; vom 4.
Juni 1975 -
V [X.]; [X.]Z 64, 322, 323
f.), auf Versicherungsunternehmen übertragbar ist (so [X.], Urteil vom 24.
Februar 2015 [X.]O Rn.
38; [X.], [X.], 105, 112). Jedenfalls kann nicht vermutet werden, dass ein Versicherer Nut-zungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinses gezogen hat. Die [X.] verweist insoweit ohne Erfolg darauf, dass eine Vermu-tung für die Ziehung von Nutzungen in Höhe von 4% bei einem gegen ei-nen Pensions-Sicherungs-Verein gerichteten öffentlich-rechtlichen Er-stattungsanspruch angenommen worden ist (vgl. dazu [X.], 304, 310
f.). Zum einen beruht diese Annahme auf der üblichen Zinser-wartung Ende der achtziger/Anfang der neunziger [X.] nicht ohne weiteres auf die Gegenwart [X.] werden. Zum anderen wird in der von der [X.] an-geführten Entscheidung auf Erkenntnisse aus den Geschäftsunterlagen des konkreten Versicherers abgestellt (BVerwG [X.]O 311).

Zu diesen hat der Kläger hier nichts vorgebracht. Er hat nur [X.] vorgetragen, Lebensversicherungen hätten im Jahre 2001 durch-48
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schnittlich 7,08% und im Jahre 2013 durchschnittlich 3,61% als Verzin-sung erwirtschaftet; die [X.] habe deshalb mit Sicherheit eine [X.] von 5% über dem Basiszinssatz erzielt. Damit hat er keinen aus der Ertragslage der [X.]n abgeleiteten Gewinn dargetan, sondern nur pauschal durchschnittliche Zinsgewinne behauptet. Die [X.] verweist insofern ohne Erfolg auf die Grundsätze der sekundären Dar-legungslast. Es ist nicht erkennbar, dass dem Kläger entsprechender Vortrag, etwa auf der Grundlage veröffentlichter Geschäftsberichte der [X.]n, nicht möglich gewesen wäre.

3. Der mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn steht dem Versicherungsnehmer bei kapitalbildenden Lebensversicherungen als tatsächlich gezogene Nutzung zu, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat.

Allerdings kann insbesondere bei einer -
hier streitgegenständli-chen
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fondsgebundenen Lebensversicherung nicht vermutet werden, dass der Versicherer aus den Sparanteilen der vom [X.] gezahlten Prämien einen entsprechenden Gewinn erzielt hat. Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung hat der Versicherer, um sei-nen Verpflichtungen nachkommen zu können, die Beiträge, soweit sie der Vermögensanlage dienen, vollständig mit den vereinbarten Finanz-produkten zu bedecken (Winter in [X.], [X.] 9.
Aufl. Lebensver-sicherung Einführung Rn.
71; vgl. auch [X.], [X.], 115, 119). Diese weisen [X.] eine mehr oder minder große Volatilität auf, so dass die mit ihnen erzielten jährlichen Wertzuwächse keiner kon-stanten jährlichen Verzinsung entsprechen und unter Umständen -
wie hier
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sogar ganz ausbleiben können. So wurden nach dem unstreitig ge-

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bliebenen Vortrag der [X.]n, der insoweit die sekundäre Darle-gungslast oblag, mit
den in die Fonds eingezahlten Sparanteilen keine Gewinne, sondern Verluste erzielt.

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.] Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 25.04.2014 -
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