Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.03.2004, Az. XI ZR 14/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:23. März 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 404Der Schuldner einer abgetretenen Forderung kann sich gegenüber dem neu-en Gläubiger auch auf eine Kündigung berufen, die er erst nach der [X.] hat.[X.], Urteil vom 23. März 2004 - [X.] - [X.]LG Frankfurt an der [X.] 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. März 2004 durch [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats [X.] Oberlandesgerichts vom 5. De-zember 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-wiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer dreiseitigenVereinbarung auf Zahlung von 109.512,32 Zinsen in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Im Juli 1997 verpflichtete die Klägerin sich gegenüber der [X.] (nachfolgend: [X.]) zur Durchführungeines Bauvorhabens. Zur Sicherung des Werklohnanspruchs der Kläge-rin unterzeichneten die Beklagte und die [X.] im August 1997 eineFormular-Urkunde der Klägerin mit der Überschrift "Abtretungserklärungohne Anfechtung Dritter". Diese Urkunde enthielt die Bestätigung [X.], daß die Finanzierung des Bauvorhabens gesichert sei, die- 3 -unwiderrufliche Abtretung eines Betrages von 856.750 DM aus den [X.] an die Klägerin sowie Bestimmungen darüber, daßder genannte Betrag für die Klägerin gesperrt sei und in bestimmtenTeilbeträgen "bei Erreichen des jeweiligen Bautenstandes und Vorlageder von den Bauherren gegengezeichneten Rechnungen" überwiesenwerden sollte.Die Klägerin führte das Bauvorhaben durch und erhielt auf denvereinbarten Werklohn einen Teilbetrag von 599.725 DM. Ein weitererTeilbetrag von ursprünglich 214.187,50 DM, jetzt 109.512,32 e-genstand ihrer Klage. Sie ist der Ansicht, die Beklagte schulde ihr [X.] aufgrund der dreiseitigen Vereinbarung vom August 1997. [X.] hält dem unter anderem entgegen, daß sie im Jahre 1999 ihreder dreiseitigen Vereinbarung zugrunde liegenden Kreditverträge mit derinzwischen in Vermögensverfall geratenen [X.] aus [X.] gekündigt hat.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] sie abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-vision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht [X.] 4 -I.Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen [X.] verneint und dies im wesentlichen wie folgt begründet:Ein Anspruch auf Darlehensauszahlung aus abgetretenem Rechtder [X.] stehe der Klägerin nicht zu, weil dieser Anspruch infolgeder wirksamen Kündigung der Kreditverträge durch die Beklagte erlo-schen sei.1. Mit dieser Einwendung sei die Beklagte nicht nach § 407 Abs. 1BGB ausgeschlossen. Vielmehr sei die spätere Kündigung der Kreditver-träge eine Einwendung, die die Beklagte nach § 404 BGB auch der Klä-gerin als neuer Gläubigerin des Anspruchs auf Darlehensauszahlungentgegensetzen könne, weil die Kündigungsmöglichkeit ihrem Rechts-grund nach bereits im Zeitpunkt der Abtretung dieses Anspruchs [X.] zwischen der [X.] und der [X.] [X.] sei.2. Aus der Vereinbarung vom August 1997 ergebe sich ebenfallskein Ausschluß der genannten Einwendung. Diese Vereinbarung [X.] mit der Bestätigung der [X.], daß die Finanzierung des [X.] gesichert sei, sowie mit deren Zusage, bei Vorlage [X.] bestimmte Zahlungen zu leisten, Erklärungen mit garan-tieähnlichem Charakter. Das werde aber dadurch in Frage gestellt, daßdie Vereinbarung lediglich mit "Abtretungserklärung ohne [X.]" überschrieben sei und tatsächlich auch eine Abtretungserklärungder [X.] an die Klägerin enthalte. Daraus ergebe sich, daß die [X.] -kunde im wesentlichen eine Abtretung von [X.]n der [X.] an die Klägerin enthalte, von der die Beklagtedurch Gegenzeichnung habe Kenntnis nehmen sollen und [X.] die Beklagte darüber hinaus im [X.] nichts anderes habe erklärensollen, als daß der [X.] Darlehen gewährt würden, die den [X.] zu decken geeignet waren und die vor einer unbegründe-ten Inanspruchnahme Dritter geschützt werden sollten. Die in der Urkun-de enthaltene treuhänderische Einbindung der [X.] betreffe diezweckentsprechende Verwendung der Finanzierungsmittel für das [X.] sowie deren Schutz vor dem Zugriff Dritter. Darin liege einekostengünstige Befriedigung der Sicherungsinteressen der Klägerin,durch die die bei einer Garantieerklärung oder Bürgschaft anfallende undnach § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB der Klägerin zur Last fallende Avalpro-vision vermieden worden sei. Die Klägerin habe sich somit für eine [X.] zur vollwertigen Garantie kostengünstigere Alternative ent-schieden, was von der [X.] nach Treu und Glauben und unter Be-rücksichtigung der Verkehrssitte auch so habe verstanden werden müs-sen.Selbst wenn man der abweichenden Auslegung der Vereinbarungvom August 1997 durch die Klägerin folgen würde, so verstießen [X.] anzunehmenden Garantieerklärungen gegen das [X.] hielten einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 [X.] nicht stand. [X.] finde auf diese Vereinbarung Anwendung, weil es sich umein Formular handele, in dem die wesentlichen Erklärungen vorformuliertseien und das von der Klägerin bei zahlreichen [X.] -3. Die Beklagte sei auch nicht durch einen Einwendungsverzichtdaran gehindert, sich auf die von ihr ausgesprochene Kündigung [X.] mit der [X.] zu berufen. Dabei könne [X.], ob ein Schreiben vom 11. September 2000, in dem die Beklagte un-geachtet der längst erfolgten Kündigung der Darlehensverträge ihreZahlungsverweigerung ausschließlich mit dem Fehlen von der [X.]gegengezeichneter Rechnungen begründet habe, einen Verzicht auf [X.] der Darlehenskündigung enthalte. Bei diesem Schreiben, dasdie Klägerin erst mit der Berufungserwiderung vorgelegt habe, [X.] sich nämlich um neues Tatsachenvorbringen, das nur unter den Vor-aussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei. Diese Vorausset-zungen lägen jedoch nicht vor, weil die Klägerin bereits im erstenRechtszug in der Lage gewesen sei, das genannte Schreiben vorzule-gen, und dazu auch Veranlassung gehabt habe.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in allen [X.] stand.1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß [X.] der Ansprüche der [X.] auf Darlehensauszahlung an dieKlägerin eine Berücksichtigung der später erklärten Kündigung der [X.] durch die Beklagte nicht ausschließt. Diese Kündigung konnte [X.] nach § 407 Abs. 1 BGB auch gegenüber der Klägerin als neuerGläubigerin Wirkungen entfalten, weil die Beklagte von Anfang an überdie Abtretung der [X.] unterrichtet war. Sie begrün-- 7 -dete jedoch eine im Sinne des § 404 BGB bereits zur Zeit der Abtretungbegründete Einwendung. § 404 BGB dient dem Zweck, eine Verschlech-terung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der Forde-rungsabtretung zu verhindern (MünchKommBGB/[X.], 4. Aufl. § 404Rdn. 10). Daher erfaßt die Vorschrift alle Einwendungen des Schuldners,die, ohne in ausschließlicher Beziehung zum Wechsel des Gläubigers zustehen, in dem Schuldverhältnis, so wie es zur Zeit der Forderungsab-tretung bestand, ihre Grundlage finden, selbst wenn die Tatsachen, [X.] die Einwendungen sich gründen, erst nach der Abtretung entstandensind ([X.]Z 25, 27, 29; 54, 269, 271; 93, 71, 79; [X.], Urteil vom16. März 1994 - [X.], NJW-RR 1994, 880, 881; jeweilsm.w.Nachw.). Das gilt auch dann, wenn die Einwendung, wie hier, da-durch entstanden ist, daß der Schuldner erst nach der Abtretung ein indem Schuldverhältnis angelegtes Gestaltungsrecht wie das Recht [X.] oder zu einer sonstigen einseitigen Durchsetzung der [X.] (vgl. dazu [X.]Z 111, 84, 96) ausgeübt hat.2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch aus dem übrigen In-halt der dreiseitigen Vereinbarung vom August 1997 nichts entnommen,was die Beklagte daran hindern könnte, sich gegenüber der Klägerin [X.] Kündigung der Darlehensverträge mit der [X.] zu [X.]) Bei der genannten Vereinbarung handelt es sich nach den vonkeiner der Parteien angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtsum eine Formularerklärung, in der die wesentlichen Erklärungen vorfor-muliert waren und die von der Klägerin bereits seit Jahren für eine [X.] verwendet wurde. Mit Recht ist das Berufungsgerichtdaher davon ausgegangen, daß dieser Vereinbarung der Charakter von- 8 -Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] zu-kommt. Da die Klägerin die genannte Formularerklärung - wie bereits [X.] der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits in unterschiedlichenOberlandesgerichtsbezirken zeigt - über den Bezirk eines Oberlandesge-richts hinaus verwendet, hat der erkennende Senat die Auslegung dieserFormularerklärung durch das Berufungsgericht in vollem Umfang zuüberprüfen (vgl. [X.]Z 98, 256, 258; 105, 24, 27; 112, 204, 210; Senats-urteil [X.]Z 146, 138, 140; jeweils m.w.[X.]) Der danach gebotenen umfassenden Überprüfung hält die [X.] der Vereinbarung vom August 1997 durch das [X.] im Ergebnis stand.Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Umstand, daß die ge-nannte Vereinbarung mit "Abtretungserklärung" überschrieben ist, erheb-liche Bedeutung beigemessen. Dieser Umstand legt die Deutung nahe,daß die in der Urkunde enthaltene Abtretung der Forderung auf Darle-hensauszahlung der [X.] an die Klägerin den wesentlichen Inhaltder Vereinbarung darstellt und daß dem übrigen Text demgegenüber nuruntergeordnete Bedeutung zukommt. Es erscheint daher plausibel, inden darin enthaltenen Erklärungen der [X.] lediglich die Bestäti-gung einer ihrem Umfang nach die [X.] der Klägerin dek-kenden Darlehenszusage an die [X.], verbunden mit dem [X.] vor anderweitiger Verwendung sowie vordem Zugriff Dritter, zu sehen. In dieser Auslegung waren die [X.] [X.] für die Klägerin nicht wertlos, weil sie deren Sicherungs-interesse zwar nicht lückenlos befriedigten, immerhin aber einen Teil dermöglichen Risiken ausschalteten. Dagegen, daß eine darüber hinausge-- 9 -hende Absicherung der Klägerin durch eine eigene, unabhängig [X.] des abgetretenen Darlehensauszahlungsanspruchs der[X.] bestehende Verpflichtung der [X.] beabsichtigt war,spricht auch der Umstand, daß derartige weitergehende Verpflichtungender Kreditinstitute durch Garantien oder Bürgschaften, die [X.] solche bezeichnet und grundsätzlich nur gegen Provision erteilt wer-den, begründet zu werden pflegen.Danach erscheint es fernliegend, die in der Vereinbarung vom [X.] 1997 enthaltenen Erklärungen der [X.] im Sinne einer eigen-ständigen, vom Fortbestand der abgetretenen [X.] unabhängigen Zahlungsverpflichtung der [X.] auszulegen.Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob dem Berufungsgericht darin zufolgen ist, daß eine solche Auslegung die Vereinbarung unter dem Ge-sichtspunkt des Verstoßes gegen das sogenannte [X.] § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam machen würde. Eine derartige Ausle-gung der von der Klägerin vorformulierten Formularerklärung kommt [X.] deshalb nicht in Betracht, weil ihr die Unklarheitenregel des § 5[X.] entgegenstünde.3. Aus dem von der Klägerin erst in der Berufungsinstanz vorge-legten Schreiben der [X.] vom 11. September 2000 läßt sich ent-gegen der Ansicht der Revision kein für die Klägerin günstigeres Ergeb-nis ableiten.a) Für die Auslegung der Vereinbarung vom August 1997 kanndiesem Schreiben - unabhängig davon, welche Rückschlüsse man ausseinem Inhalt auf die subjektive Willensrichtung der [X.] im August- 10 -1997 zieht - schon deshalb keine Bedeutung zukommen, weil [X.] und [X.], die unter das [X.], nach objektiven Maßstäben so auszulegen sind, wie die an [X.] Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise sie verstehenkönnen und müssen (st.Rspr.; vgl. z.B. [X.]Z 102, 384, 389 f.; [X.],Urteil vom 8. November 2002 - [X.], [X.], 1241, 1242; je-weils m.w.Nachw.). Das schließt es aus, ein davon etwa abweichendesVerständnis einer der Parteien des konkreten Rechtsstreits zum Maßstabder Auslegung zu machen.b) Auch unter dem Gesichtspunkt eines Verzichts der [X.]auf den Einwand der Kündigung der Darlehensverträge mit der [X.]kann die Klägerin sich nicht auf das Schreiben der [X.] vom11. September 2000 berufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob [X.], daß die Beklagte sich in diesem Schreiben nicht auf ihre Kün-digung der Darlehensverträge berufen und eine aus der Vereinbarungvom August 1997 zu entnehmende Zahlungspflicht nur unter Hinweis aufdas Fehlen der in der Vereinbarung festgelegten [X.] in Abrede gestellt hat, als Verzicht auf den Kündigungseinwandgewertet werden könnte. Der erkennende Senat darf den Inhalt diesesSchreibens nicht berücksichtigen, weil das Berufungsgericht den daraufgestützten Vortrag der Klägerin zu Recht als neues Vorbringen im Sinnedes § 531 Abs. 2 ZPO angesehen und nicht zugelassen hat.Die Revision hält dem zwar entgegen, es habe sich deshalb nichtum neuen Sachvortrag gehandelt, weil das Schreiben der [X.] vom11. September 2000 bereits Gegenstand eines Prozesses vor dem Land-gericht [X.]gewesen und die Gerichtsakte dieses Prozesses so-- 11 -dann in der ersten Instanz des vorliegenden Rechtsstreits zum Gegen-stand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sei. Dieser Einwandgreift jedoch nicht durch. Die Klägerin hat in der ersten Instanz des [X.] Rechtsstreits weder geltend gemacht, die Beklagte sei durchihr Schreiben vom 11. September 2000 gehindert, sich auf die [X.] zu berufen, noch hat sie dieses Schreiben inerster Instanz vorgelegt. Dieses Versäumnis wird entgegen der [X.] Revision nicht dadurch ausgeglichen, daß die Akte des [X.]sL., die unter anderem das genannte Schreiben enthielt, in ersterInstanz auf Antrag der Klägerin beigezogen und zum Gegenstand dermündlichen Verhandlung gemacht worden ist. Da die Klägerin in [X.] auf Beiziehung dieser Akte neben dem Endurteil des Landge-richts [X.]nur auf ein in der Akte enthaltenes Sachverständigen-gutachten über angebliche Baumängel Bezug genommen hatte, sind dieübrigen Teile der Akte, darunter auch das hier interessierende Schreibender [X.] vom 11. September 2000, nicht bereits in erster [X.] Prozeßstoff des vorliegenden Rechtsstreits geworden. Der im Pro-tokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2002 [X.], die Akte sei Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewe-sen, ändert daran nichts. Solche Vermerke sind in dem Sinne zu verste-hen, daß sie sich nur auf die Teile der Akte beziehen, die einen von [X.] vorgetragenen Sachverhalt betreffen ([X.], Urteil vom [X.] - [X.], [X.], 2113, 2115; insoweit in [X.]Z 126,217 ff. nicht [X.] Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte nicht unterdem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs (§ 242 BGB) daran gehindert,sich auf ihre Kündigung der Darlehensverträge mit der [X.] zu be-- 12 -rufen. Der Umstand, daß nach dem Vortrag der Klägerin in ihrer Beru-fungserwiderung die Beklagte durch Grundpfandrechte am Baugrund-stück der [X.] abgesichert ist und dieses Baugrundstück durch [X.] der Klägerin eine Wertsteigerung erfahren hat, rechtfertigt esnicht, der Klägerin auf dem Umweg über § 242 BGB Ansprüche gegendie Beklagte zu gewähren, die durch die vertraglichen Vereinbarungennicht gedeckt sind.[X.] Revision der Klägerin war daher als unbegründet [X.].[X.] Bungeroth Müller Wassermann Appl