Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2015, Az. 2 StR 312/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:271015B2STR312.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 312/15
vom
27. Oktober
2015
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Mordes u. a.

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2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 27.
Oktober
2015
gemäß §
349 Abs.
4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17.
März 2015 aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere als Schwurgericht zuständige
Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf [X.] und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.
1. [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:
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a) Zur Vorgeschichte hat das [X.] festgestellt, dass der Ange-klagte von dem späteren Tatopfer, dem Zeugen [X.].

Ka.

, mit dem Tode bedroht worden ist. Hintergrund dieser Todesdrohung war der Umstand, dass der [X.] des Angeklagten im November 2013 im Rahmen einer tätlichen [X.] lebensgefährlich am Kopf verletzt worden war
und nur durch eine sofortige Notoperation gerettet
werden konnte. In den Verdacht des ver-suchten Totschlags waren unter anderem die Brüder Öz.

und [X.].

Ka.

geraten. Öz.

Ka.

wurde in Untersuchungshaft genommen. Der [X.] war zu der auf den August 2014 anberaumten Hauptverhandlung
als Zeuge geladen
worden. Anfang Juni 2014 hatte der
auf freiem Fuß befindliche
[X.].

Ka.

den
Angeklagten abgepasst und ihm erklärt, dass sein Bruder Öz.

bereits in der Vergangenheit jemanden getötet habe und dass er, der [X.], sterben werde, wenn er als Zeuge vor Gericht aussage und
nicht dafür sor-ge, dass die Strafanzeige zurückgenommen werde. Der Angeklagte nahm die ausgesprochene Todesdrohung ernst.
b) Am [X.], dem 8.
Juni 2014, nahm der Angeklagte auf sei-nem Weg in ein Cafe gegen 13.00
Uhr wahr, dass [X.].

Ka.

mit einem Bekannten, dem Zeugen S.

, im Außenbereich einer in der [X.] von L.

gelegenen Bäckerei saß. Er fühlte sich durch die Anwesenheit des Zeugen Ka.

in seinem Wohnviertel bedroht und [X.], ihm einen "Denkzettel" zu verpassen und ihm zu zeigen, dass er sich keine weiteren Bedrohungen gefallen lassen werde, sondern sich wehren kön-ne; er beschloss daher, [X.].

Ka.

mit einer Waffe anzugreifen. Er begab sich zurück zu seiner Wohnung, holte von dort eine halbautomatisches Faust-feuerwaffe der Marke [X.], Modell 1910, Kaliber 7,65
mm
Browning, die er meh-rere Monate zuvor beschafft, aber noch nicht ausprobiert hatte, und begab sich auf einem Umweg zurück zum Cafe, um von [X.].

Ka.

nicht gesehen zu werden. Er richtete die mit scharfer
Munition
geladene Waffe auf den wenige 3
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Meter entfernt sitzenden, ahnungslosen
[X.].

Ka.

und gab in unmittelbarer Abfolge zwei Schüsse auf ihn ab. Dabei war ihm bewusst, dass er den Zeugen Ka.

tödlich treffen konnte; dies nahm er in Kauf. Zugleich war ihm klar, dass [X.].

Ka.

sich keines
Angriffs versah und deshalb arg-
und wehrlos war. Tatsächlich hatte [X.].

Ka.

den Angeklagten

anders als sein Freund S.

-
vor Abgabe der Schüsse nicht wahrgenommen, aus dem besorgten Ge-sichtsausdruck seines Freundes jedoch geschlossen, dass
etwas nicht stimme.
Er sprang daher im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den beiden Schüssen auf, stieß
den vor ihm stehenden Tisch um, floh
in den Verkaufsraum der Bäckerei und suchte
hinter einem Betonpfeiler Schutz. Der Angeklagte ver-folgte ihn
und zielte durch die Glasscheibe weiterhin auf ihn. [X.].

Ka.

floh schließlich über die Straße; der Angeklagte folgte ihm und gab einen weiteren Schuss auf den Fliehenden ab, ohne ihn zu treffen. Die weitere Verfolgung des Zeugen Ka.

gab der auf einen Gehstock angewiesene Angeklagte in dem Bewusstsein auf, dass er ihn aufgrund seiner eingeschränkten Bewegungsfä-higkeit nicht werde einholen können.
Einer der beiden ersten Schüsse verursachte eine Streifschussverlet-zung am rechten
Handgelenk des Zeugen Ka.

radialseitig
und blieb im vor-deren [X.] des Stuhls
stecken, auf dem der Zeuge zuvor gesessen hatte.
Das andere Projektil durchschlug etwa in Kniehöhe das rechte Hosenbein des Zeugen S.

, ohne ihn zu verletzen.
2. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, dass er Ka.

, der ihn kurz zuvor erneut mit dem Tode bedroht habe, nicht habe treffen wollen. Er habe beim [X.] als "ausgezeichneter Schütze" gegolten und habe Ka.

absichtlich verfehlt. Beim ersten der beiden Schüsse habe er "neben" den Zeugen Ka.

gezielt; einen weiteren Schuss habe er in die Luft abgegeben, nachdem Ka.

geflohen sei. Diese Einlassung 5
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hat das Schwurgericht als unwahre Schutzbehauptung bewertet und dabei un-ter anderem berücksichtigt, dass der Angeklagte im Rahmen der Exploration gegenüber der psychiatrischen Sachverständigen angegeben hatte, er habe den Zeugen Ka.

nicht töten, sondern ihm einen "Denkzettel" verpassen [X.], weshalb er nicht auf Kopf oder Bauch, sondern "nur auf den Arm" des [X.] gezielt
habe.
3. Seine Überzeugung, dass der Angeklagte bei Abgabe der Schüsse die Möglichkeit des [X.] erkannte und dies billigte, hat das [X.] unter anderem damit begründet, dass "jeder auf einen Menschen gerichtete e-bensgefährlichkeit den Schluss auf bedingten Tötungsvorsatz nahe" lege. Das Motiv des Angeklagten, dem Zeugen Ka.

einen "Denkzettel" zu verpassen, spreche nicht gegen bedingten Tötungsvorsatz, weil es "in der Natur der Sa-che" liege, dass der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter in Verfol-gung seines anders gelagerten Handlungsantriebs in der Regel über kein Tö-tungsmotiv verfüge.

II.

Die
Revision des Angeklagten hat Erfolg. Die Erwägungen des Landge-richts zur subjektiven Tatseite halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Vorliegen des voluntativen Elements des bedingten Tötungsvorsatzes ist nicht tragfähig begründet.
1. Bedingten
Tötungsvorsatz hat, wer den Eintritt des Todes als mögliche Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und billigend in Kauf nimmt 7
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(Willenselement). Beide Elemente müssen durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Ihre Bejahung oder Verneinung kann nur auf der Grundlage [X.] Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (Senat, Urteil vom 16. September 2015

2 [X.], juris
Rn.
14; [X.], Ur-teil vom 27.
Januar 2011

4
StR 502/10, [X.], 699, 702). Die auf der Grundlage der dem Täter bekannten Umstände zu bestimmende objektive Ge-fährlichkeit der Tathandlung ist dabei ein wesentlicher Indikator für das Vorlie-gen beider Elemente des bedingten Tötungsvorsatzes (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 2015

5
StR 435/14, [X.], 216). Hinsichtlich des Willensele-ments sind neben der konkreten Angriffsweise regelmäßig auch die [X.], sein psychischer Zustand zum Tatzeitpunkt und seine [X.] mit in die erforderliche umfassende Gesamtbetrachtung einzubeziehen ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2000

3
StR 321/00, [X.]R StGB §
212 Abs.
1 Vorsatz, bedingter 51).
a) Zwar liegt es bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne dabei zu Tode kommen, und
dass er, weil er gleichwohl sein gefährliches Handeln beginnt oder fortsetzt, einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (Senat, Beschluss vom 27.
August 2013

2
[X.], [X.], 35). Der Schluss von einer besonders gefähr-lichen Gewalthandlung auf einen bedingten Tötungsvorsatz ist jedoch nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter auch die im Einzelfall in Betracht kommen-den Umstände in seine Erwägungen einbezogen hat, die den Vorsatz in Frage stellen können (Senat, Urteil vom 26.
November 2014

2
StR 54/14, [X.], 516, 517; Urteil vom 27.
August 2013

2 [X.], [X.], 35). Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Täter die Gefahr des Eintritts eines tödlichen Erfolgs ausnahmsweise nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten, ist der Tatrichter verpflichtet, sich 10
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hiermit auseinander zu setzen (Senat, Urteil vom 16.
September 2015

2
[X.], juris
Rn.
15).
b) Diese Grundsätze gelten auch in Fallkonstellationen, in denen ein An-geklagter mit einer scharfen Schusswaffe auf sein Tatopfer schießt (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
November 1995

4
StR 642/95, [X.], 7; Urteil vom 8.
Juni 1993

5
StR 88/93, [X.], 488
f.). Zwar handelt es sich in der [X.] um eine besonders gefährliche Gewalthandlung, in der bedingter Tötungs-vorsatz nahe liegt. Dies enthebt den Tatrichter indes nicht von der Verpflich-tung, die subjektive Tatseite unter Berücksichtigung aller für und gegen sie sprechenden Umstände sorgfältig zu prüfen.
2. Diesen Anforderungen genügt die tatrichterliche Beweiswürdigung in mehrfacher Hinsicht nicht.
a) Bereits die tatrichterliche Erwägung, "jeder auf einen Menschen ge-richtete Schuss mit einer scharfen Waffe" lege "wegen der außergewöhnlich großen Lebensgefährlichkeit den Schluss auf bedingten Tötungsvorsatz nahe" (UA S.
27), lässt besorgen, dass der Tatrichter das Erfordernis einer umfassen-den Gesamtwürdigung aller Umstände nicht hinreichend beachtet hat. Zwar kann der auf einen Menschen abgegebene Schuss mit einer scharfen Waffe wegen der außergewöhnlich großen Lebensgefährlichkeit den Schluss auf be-dingten Tötungsvorsatz nahe legen ([X.], a.a.O., [X.], 7). Jedoch verbie-tet sich auch in dieser Fallkonstellation jede schematische Lösung
(Schneider, MüKo StGB 2.
Aufl. §
212 Rn.
22). Dies gilt auch bei Abgabe von Schüssen aus kurzer Distanz (vgl. Senat, Beschluss vom 1.
April 1998

2
StR 620/97; Altva-ter, NStZ 1999, 18).
b) Soweit das [X.] dem Motiv des Angeklagten, dem Zeugen Ka.-

einen "Denkzettel" zu verpassen, jeden Indizwert für die subjektive Tatsei-11
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te abgesprochen hat, begegnet auch dies Bedenken. Der tatrichterliche Hin-weis, wonach es "in der Natur der Sache"
liege, "dass der mit bedingtem [X.] handelnde Täter in Verfolgung seines anders gelagerten Hand-lungsantriebs in der Regel über kein Tötungsmotiv"
verfüge (vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 2005

5
StR 344/05, [X.], 317, 318), greift zu kurz. Zwar trifft es zu, dass der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter kein Tötungsmotiv im engeren Sinne hat, weil er den tödlichen Erfolg nicht er-strebt, sondern seinen Eintritt lediglich in Kauf nimmt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem von einem Tötungsmotiv zu unterscheidenden konkreten Hand-lungsantrieb keine Indizwirkung für die Frage zukommt, ob der Täter mit be-dingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Februar 2012

4 StR 608/11, [X.], 443). Die Art des jeweiligen Handlungsantriebs kann Hinweise auf die Stärke des vom Täter empfundenen Tatanreizes und damit auch auf seine Bereitschaft geben, zur Erreichung [X.] gegebenenfalls schwerste Folgen in Kauf zu nehmen ([X.], Urteil vom 23.
Februar 2012

4 StR 608/11, [X.], 443, 445).
Der hier festgestellte Handlungsantrieb des Angeklagten, seinem Tatop-fer die eigene Wehrhaftigkeit vor Augen zu führen, es in seine Schranken zu verweisen
und ihm für die ausgesprochene Todesdrohung einen "Denkzettel"
zu verpassen, ist im Rahmen der gebotenen umfassenden Gesamtwürdigung
aller Umstände zu berücksichtigen
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 2005

5
StR 344/05, [X.], 317, 318; Urteil vom 22.
Oktober 2002

5
StR 275/02, [X.], 39, 40; Beschluss vom 16.
Juli 1996

4
StR 326/96, [X.], 7, 8; Urteil vom 9.
September
1986

5
StR 98/86, [X.]R StGB §
212 Abs.
1 Vorsatz, bedingter
4). Er
könnte gegen das Vorliegen des volunta-tiven Elements des bedingten Tötungsvorsatzes sprechen, weil insbesondere Überleben des [X.] voraussetzt.
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9
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c) Das [X.] hat darüber hinaus nicht erkennbar in seine Erwä-gungen eingestellt, dass der Angeklagte den Zeugen Ka.

tatsächlich verfehlt hat, obwohl er aus einer geringen
Entfernung von wenigen Metern zweimal auf den arglosen
und ihm den Rücken zuwendenden
Zeugen schoss. Schließlich hätte es im Rahmen der umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände auch eines [X.] auf die Persönlichkeit des Angeklagten, sein Verhältnis zur Anwendung körperlicher Gewalt zur Durchsetzung seiner Handlungsziele sowie seiner
Fähigkeit
zur Kontrolle aggressiver
Impulse bedurft. Hierzu hätte vorlie-gend Anlass bestanden, weil das Schwurgericht eine mit einer posttraumati-schen Belastungsstörung einher gehende besondere Reizbarkeit und
Aggressi-vität des Angeklagten festgestellt hat.
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3. Um dem neuen Tatgericht eine umfassende Neubewertung aller [X.] zu ermöglichen, waren neben den Feststellungen zur inneren Tatsei-te auch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufzuheben. Die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen tateinheitlicher gefährli-cher Körperverletzung kann nicht bestehen bleiben (vgl. [X.], in [X.] 7.
Aufl. §
353 Rn.
12).
Fischer Krehl

Eschelbach

Zeng Bartel

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