Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2000, Az. VII ZR 467/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Dezember 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 649 Satz 2Der Auftraggeber hat die Beweislast für ersparte Aufwendungen, anderweitige Ver-wendung der Arbeitskraft oder deren [X.] Unterlassen.[X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] - [X.] LG Düsseldorf- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Dezember 2000 durch [X.] Dr. [X.] unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 23. Zivilsenatsdes [X.] vom 19. Oktober 1999 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als unter [X.] vom 11. Mai 1999 in Höhe von90.134,87 [X.] zuzüglich Zinsen zu Lasten des [X.] erkanntworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger, ein Architekt, verlangt von den Beklagten [X.] für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen nach einem von den [X.] gekündigten Architektenvertrag. Im Revisionsverfahren geht es nur nochdarum, ob ihm ein Anspruch auf die Bezahlung nicht erbrachter [X.] wurde 1994 von den Beklagten zu einem Pauschalpreis mitder Modernisierung zweier Objekte in [X.]beauftragt. Übertragen [X.] 1 bis 9. Nach Einreichung der Genehmigungsplanungkündigten die Beklagten.Das [X.] hat die Klage auf Zahlung von 115.585 [X.]. Im Berufungsverfahren hat der Kläger, nachdem gegen ihn ein Versäum-nisurteil ergangen war, zur Neuberechnung ein Honorargutachten vorgelegtund die Klage auf 206.326,23 [X.] erweitert. Das Berufungsgericht hat die [X.] unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen von 10.000 [X.] zur [X.] von [X.] [X.] für erbrachte Leistungen verurteilt.Der Kläger begehrt mit seiner Revision ausgehend von dem in erster In-stanz geltend gemachten Rechnungsbetrag unter Berücksichtigung des zuer-kannten Betrags von [X.] [X.] noch Verurteilung zur Zahlung weiterer90.134,87 [X.] für nicht erbrachte Leistungen.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] -I.Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger nur Honorar für die [X.] Leistungen zu.Den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz nicht erbrachter Leistun-gen lehnt das Berufungsgericht ab. Es könne dahinstehen, ob für die Beklagtenein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe. Die Pauschalierung [X.] für nicht erbrachte Leistungen in Nr. 8.3. der [X.] zum [X.] ([X.]) in Höhe von 60 % sei un-wirksam. Dem Kläger habe es daher oblegen, substantiiert vorzutragen und zubeweisen, welche ersparten Aufwendungen und welchen Erwerb er im [X.] gehabt habe. Seinen von den Beklagten bestrittenen Sachvortrag habe [X.] nicht unter Beweis gestellt.II.Dies hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand.Das Berufungsgericht verkennt die Beweislast zu den ersparten [X.] und dem anderweitigen Erwerb bei § 649 Satz 2 BGB.1. Weil das Berufungsgericht offenläßt, ob den Beklagten ein wichtigerGrund zur Kündigung zur Seite stand, ist zugunsten der Revision des [X.]zu unterstellen, daß dies nicht der Fall war. Der Kläger hat dann gemäß § 649BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er muß sich jedoch dasjenigeanrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an [X.] -gen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbtoder zu erwerben böswillig unterläßt.2. Das Berufungsgericht geht bei der Beurteilung dieses Anspruchs [X.] mit der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom10. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 259 = [X.] 1997, 156 =[X.] 1997, 36) zutreffend davon aus, daß die in [X.] vereinbarte Pauschalierung der Vergütung nicht erbrachter [X.] 60 % unzulässig war, weil die verwendete Vertragsklausel entsprechend§ 11 Nr. 5 b und § 10 Nr. 7 [X.] unwirksam ist.Richtig ist die weiter vertretene Ansicht des Berufungsgerichts, daß [X.] ebenso wie der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern hat, [X.] ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich an-rechnen läßt ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.], [X.]Z 131,362; Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 143, 79).3. Fehlerhaft ist indessen die Auffassung des Berufungsgerichts, [X.] trage hierfür auch die Beweislast. Für ersparte Aufwendungen, ander-weitige Verwendung der Arbeitskraft oder deren [X.] Unterlassen ge-mäß § 649 Satz 2 BGB trägt nicht der Unternehmer, sondern der [X.]. Das ist ständige Rechtsprechung des [X.]([X.], Urteil vom 24. April 1986 - [X.], [X.], 577 = [X.] 1986,220; Urteil vom 22. September 1977 - [X.], [X.], 55). [X.] 6 -sich durch die Entscheidungen des Senats zu den Anforderungen an die Dar-legungslast des Unternehmers seit der Senatsentscheidung vom 21. Dezember1995 ([X.], aaO) nichts geändert. Daher hat nicht der Kläger, [X.] haben die Beklagten dazu Beweis anzutreten.[X.] Thode Kuffer [X.][X.]