Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2004, Az. KZR 13/02

[X.] DES VOLKESURTEILKZR 13/02Verkündet am:10. Februar 2004FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.]. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 10. April 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:In dem klagenden Verein sind etwa vier Fünftel aller in [X.] täti-gen Buchmacher zusammengeschlossen. Zu den Aufgaben des [X.] des Gewerbes und die Vertretung seiner [X.] der beklagten GmbH sind alle [X.] Trabrennverei-ne, die eigene Trabrennbahnen im Inland unterhalten. Aufgrund einer mit ihrenGesellschaftern getroffenen Vereinbarung besitzt die Beklagte das ausschließli-che Recht, die in der Bundesrepublik [X.] ausgerichteten [X.] und die Bild- und Tonaufnahmen kommerziell zu verwerten. [X.] interessierten Buchmachern und Betreibern von [X.] den Informationen zur [X.] die Live-Übertragung der Pferde-rennen in die Wettlokale an. Die [X.]n sollen dadurch an Ort und [X.] Verlauf der Rennen miterleben und sofort nach Abschluß der [X.] über den Erfolg oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten. [X.] Bildübertragung waren Lizenzverträge, die die Beklagte mit 88 der insge-samt 113 im Inland tätigen Buchmachern sowie mit den Unternehmen "[X.]" abgeschlossen hatte. Während die Buchmacher teilwei-se nur [X.] abschließen, teilweise daneben auch [X.]n andie Rennvereine vermitteln, betreiben "S." und "A." in [X.] und Spielh[X.] über ein Franchisesystem insgesamt rund 120 [X.], welche ausschließlich [X.]n auf Provisionsbasis andie Rennvereine vermitteln. Mit den Liveaufnahmen werden auch die Gesell-schafter der [X.], die Trabrennvereine, beliefert. Die Beklagte hat die mo-natliche Lizenzgebühr für die Liveübertragung der Rennen u.a. folgendermaßengestaffelt:Buchmacher (bis 1999)2.500 [X.] (ab 2001), alte Bundesländer ohne Vertragslaufzeit1.995 [X.] (ab 2001), alte Bundesländer mit fester [X.] [X.] (ab 2001), neue [X.]" (bis September 2001) und "[X.] -Der Kläger hält diese Preisgestaltung der [X.] für kartellrechtswid-rig und hat von ihr verlangt, von den ihm angeschlossenen Buchmachern keinehöhere Lizenzgebühr zu fordern als das Doppelte derjenigen Gebühr, die sieden [X.] der Unternehmen "S." und "A." [X.].Das [X.] hat dem Klagebegehren teilweise, nämlich insofern ent-sprochen, als es die Beklagte der Sache nach verpflichtet hat, die dem Klägerangeschlossenen Buchmacher mit den Bild- und Tonaufnahmen in [X.]durchgeführter Trabrennen gegen Zahlung einer Lizenzgebühr zu beliefern, diedas Dreifache der Gebühr nicht übersteigt, die die genannten Wettannahme-stellen entrichten müssen. Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] hatdas Berufungsgericht zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des [X.] Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die- zugelassene - Revision der [X.], die weiterhin die vollständige Abwei-sung der Klage erstrebt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenenUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-fassung, die Beklagte habe die Mitglieder des [X.] im Sinne von § 20Abs. 1, 2. Fall GWB diskriminiert, indem sie mehr als das Doppelte der Gebüh-ren gefordert habe, die sie solchen Wettbewerbern des [X.] abverlangt,welche ausschließlich Wetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfungnicht stand. Denn es ist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daßder den [X.] in Rechnung gestellte Preis für die [X.] 5 -gung der Rennen der für den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreisist.[X.] 1. Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem [X.] getroffenen Feststellungen ist die Beklagte allerdings Normadres-satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine [X.] Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung [X.] an Buchmacher und [X.] ist von dem [X.], dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt([X.].Beschl. v. 14.3.1990 - [X.] 4/88, [X.]/[X.], 2636 - Sportübertragun-gen), zutreffend umschrieben worden. [X.] Fehler sind ihm [X.] entgegen der Auffassung der [X.] nicht unterlaufen. [X.] aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf [X.] Trabrennbahnen.Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegen- abgesehen davon, daß sie nur zeitweise und in beschränktem Umfang [X.] stehen - deswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmenfür die von der [X.] mit den Bildern belieferten Buchmacher und [X.] ein anderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen un-streitig verfolgte unternehmerische Ziel nicht erreichen können.Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen [X.] Trab-rennen können [X.]falls den Wunsch, Wetten auf dort abgehaltene Pferderen-nen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhaltungsinteresse vonam [X.] Interessierten befriedigen; sie sind aber ungeeignet, den- 6 -eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezug der [X.] verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die Bereitschaft ihrer im Wettlo-kal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf [X.] Trabrennen abzuschlie-ßen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwandfreien Fest-stellungen des Berufungsgerichts sind die Liveübertragungen der Pferderennenein wichtiger Bestandteil des [X.], ohne den die Bereitschaft [X.] weniger ausgeprägt ist, Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde [X.] darauf beschränkt sein, sich nur den Ausgang des [X.] lassen, sondern er erwartet, gerade das Rennen, welches Gegenstand sei-ner Wette ist, unmittelbar am Bildschirm verfolgen zu können und sogleich [X.] darüber zu erhalten, ob er mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder [X.]. Ihm geht es darum, durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnisvermittelt zu erhalten, als erlebe er den Wettbewerb auf der [X.] [X.] selbst. Wie dort auf der Tribüne kann er sich im Wettlokal durch [X.] am Bildschirm über die Stärken und Schwächen der beteiligten [X.] Fahrer informieren, den Verlauf des Rennens vom Start bis zum Zieleinlaufverfolgen und die Spannung unmittelbar miterleben, die sich einstellt, wenn [X.], auf das er gesetzt hat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft [X.] und aufzuholen versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der [X.] - das Pferderennen miterleben zu können wirkt sich aus der Sicht der [X.] der Fernsehbilder förderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwe-senden Kunden aus, sich an dem ihnen angebotenen [X.] Wettgeschäftzu beteiligen.Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht ineigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die Beklagte fürihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten [X.] Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz der- 7 -Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache [X.] SA ./. [X.] ([X.]/93,Slg. [X.], 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen [X.] über tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen ein-getretene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der [X.] geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhangzwischen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zudessen Abschluß der [X.] sich im Hinblick auf die folgende [X.] jener Fernsehbilder eher entschließt. Daß [X.]n auch ohne einesolche Liveübertragung der in [X.] stattfindenden Rennen Pferdewet-ten abschließen, ist - anders als die Beklagte meint - kein durchschlagenderGesichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertra-gungen von [X.] Rennen durch Livebilder ausländischer Trabrennen [X.]. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von [X.] in[X.] ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führenkönnen. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte auf dem von ihr geschaf-fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der [X.] aaO [X.]. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den [X.] Trabrennverei-nen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von [X.] von in [X.] durchgeführten Trabrennen ist und die Betreibervon [X.] jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegen denunstreitig bestehenden Erwartungen der [X.]n das Erlebnis einer Live-übertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermitteln [X.], sondern auf in [X.] - und dort nach Vortrag der [X.] nur [X.] - durchgeführte Wettbewerbe verweisen müssen.2. Die Beklagte behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen [X.] des [X.] ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.] 8 -a) Unstreitig fordert die Beklagte von den verschiedenen [X.] ih-rer Direktübertragungen unterschiedlich hohe [X.]) Der Auffassung der [X.], gleichwohl sei der Tatbestand der ge-nannten [X.] schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den [X.] auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-satorwetten tätigen [X.] nicht um gleichartige Unternehmenhandele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-chung des [X.]ats ([X.].Urt. v. 17.3.1998 - [X.], [X.]/[X.] 134 f.- Bahnhofsbuchhandel, m.w.[X.]) folgender Begründung nicht gefolgt. [X.] wie [X.] sind auf demselben Markt, der Annahme [X.] [X.]r Trabrennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, [X.] von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. [X.] Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur [X.] einziger Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungenentsprechen sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bildereine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die Beklagte bei dieser Diffe-renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung dervorhandenen [X.]) Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-gung von Trabrennen nicht verpflichtet, [X.] ihren das Wettgeschäft betreiben-den [X.] dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernsehliveauf-nahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu verletzen,darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich aufgrund [X.] 9 -sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den der [X.] aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den [X.]/und die Vermittlung von Pferdewetten, zieht.3. Wie die Beklagte im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet [X.] des Berufungsgerichts, die von der [X.] sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden [X.]. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-schließlich mit der Vermittlung von [X.]n befaßten Wettannahme-stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "[X.]", beruhtauf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der [X.]) Allerdings kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, dashöhere den Buchmachern in Rechnung gestellte Entgelt sei schon wegen derenim Vergleich zu den [X.] größerer Umsatzstärke sachlich ge-rechtfertigt. Denn die Beklagte hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach [X.] des Unternehmens, das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach [X.] erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran ange-knüpft, ob ein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von [X.]nbefaßt oder darüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig [X.]) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,zu denen die Mitglieder des [X.] gehören, hat das Berufungsgericht- anders als die Revision beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hochveranschlagt wie den aus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermitt-lungsgeschäft. Nach dem in erster Instanz unstreitigen, der [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der von [X.] vertretenen Buchmacher etwa zur Hälfte auf die Vermittlung von [X.] 10 -satorwetten und im übrigen auf die [X.]. Dementsprechend ist das [X.] konsequent verfahren, wenn es von seinem Ausgangspunkt ausangenommen hat, mehr als eine Verdoppelung des [X.] zu Lasten derBuchmacher sei im Rahmen des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB sachlich nicht ge-rechtfertigt. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, in die von der [X.] für geboten erachtete Beweiserhebung von Amts wegen einzutreten.Sie hat nämlich im [X.] schon nicht die notwendigen Anknüp-fungstatsachen vorgetragen, auf denen der Sachverständige seine Untersu-chung aufbauen und aus denen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerks ergebensollte, welches das [X.] seiner Entscheidung mit Recht als unstreitigzugrunde gelegt hat. Die von der [X.] in zweiter Instanz vorgelegtenZahlen sind unter diesem Gesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussage-kräftig, weil die Beklagte nicht zwischen Galopp- und Trabrennen unterscheidet,obwohl zumindest mittelbare Gesellschafter beider Anbieterinnen von Direkt-übertragungen von Pferderennen die die Rennen durchführenden Galopp- bzw.Trabrennvereine sind, die jedenfalls den Umfang der [X.] von ihnen veranstalteten [X.]n kennen und auf dieser Grundla-ge differenziert vortragen können.c) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. [X.] ([X.]/97, Slg. 1998, [X.] = [X.]. 1999, 262 ff., [X.]. 39 - 41 - [X.]) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die Beklagte sei aus [X.] Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur [X.] stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem [X.] herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale einwesentlicher Bestandteil des [X.] ist, kann die Beklagte sich [X.] berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragung- 11 -von Trabrennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmen [X.] gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten [X.]) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die [X.], das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den [X.] abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzungdes [X.] für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die [X.] noch höhere Gebühren entrichten müßten, als der von ihnen abgelehnteMustervertrag vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es [X.] die - u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines ab-strakt richtigen Entgelts für die von der [X.] angebotene Leistung, son-dern ausschließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin [X.] als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenenAbnehmer ungleich behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches undnicht ein ihr mögliches Verhalten ist.e) Die zur Verurteilung der [X.] führende Interessenabwägung hältaber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das [X.] einen wesentlichen Umstand der von der [X.] vorgenom-menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hat.Nach dem Vortrag der [X.] war der den [X.] abverlangtePreis deswegen so niedrig angesetzt, weil die hinter der [X.] [X.] auf diese Weise den neuen über ein Franchisesystem arbeitendenAnbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen und damit das ihnen selbst zu-gute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitere Basis stellen und fördernwollten. Hat danach die Beklagte, was zu ihren Gunsten revisionsrechtlich alszutreffend zu unterstellen ist, mit der von dem Kläger angegriffenen [X.] -staltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesellschafter, der [X.], gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurteilung nicht grundlegendvon derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend (vgl. [X.].Urt. v. 12.11.1991- [X.], [X.]/[X.], 2759 - Aktionsbeträge) in den die Galopprennen be-treffenden Parallelverfahren für die Galopprennvereine gefunden hat. Aus [X.] der [X.] stehen auch die ausschließlich [X.]n vermit-telnden [X.] den Rennvereinen deutlich näher als die [X.], so daß der den Betreibern der Annahmestellen eingeräumte [X.] wie bei den Galopprennvereinen - nicht zwingend Ausdruck einer die Mitglie-der des [X.] diskriminierenden Preisgestaltung ist, sondern sich als Förde-rung der eigenen geschäftlichen Betätigung darstellen kann. Sollte, was [X.] in den Erörterungen vor dem [X.]at nicht in Abrede gestellt hat, alleinder den Buchmachern in Rechnung gestellte Preis kostendeckend sein, um [X.] des [X.] aufrechtzuerhalten, wäre der [X.], der den Marktzutritt der [X.] erleich-ternde geringere Preis sei der für die Entscheidung maßgebliche "Eckpreis", [X.] [X.] 13 -I[X.] Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzendenFeststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamtenSachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-rückzuverweisen.HirschGoette[X.]BornkammMeier-Beck