Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2004, Az. KZR 14/02

[X.] DES VOLKESURTEILKZR 14/02Verkündet am:10. Februar 2004FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinGalopprennübertragungGWB § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1, 2. Falla)Dient die Liveübertragung von in [X.] durchgeführten Galopprennen[X.] Rennvereine an Buchmacher und [X.] dazu,Kunden zur Abgabe von Wetten auf diese Veranstaltungen zu bewegen, sinddiese Bild- und [X.] nicht durch die Übermittlung von Aufnah-men entsprechender in [X.] oder [X.] stattfindender Rennen [X.])Der einzige Anbieter von Liveübertragungen [X.] Rennen ist in [X.] ein marktbeherrschendes Unternehmen mit den sich aus § 20 GWB er-gebenden Bindungen.[X.], Urteil vom 10. Februar 2004 - [X.] [X.] LG Köln- 2 -Der [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des Kartellsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 10. April 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger zu 3 bis 25 sind Buchmacher und Mitglieder des [X.] zu 1,eines eingetragenen Vereins, zu dessen Aufgaben u.a. die Vertretung seinerMitglieder bei rechtlichen Auseinandersetzungen gehört, die in [X.] mit ihrer Berufsausübung stehen und für die Vereinsmitgliedervon allgemeiner Bedeutung [X.] 3 -Aufgrund einer mit den Galopprennvereinen getroffenen Vereinbarungbesitzt die [X.] - an ihr sind mittelbar u.a. die [X.] beteiligt - das ausschließliche Recht, die Bild- und [X.] vonden in der Bundesrepublik [X.] ausgerichteten Galopprennen [X.] zu verwerten. Sie bietet interessierten Buchmachern und Betreibern von[X.] die Liveübertragung der Pferderennen in die [X.]. Die [X.]n sollen dadurch an Ort und Stelle den Verlauf der [X.] und sofort nach Abschluß der Veranstaltung Gewißheit über [X.] oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten. Grundlage der Liveübertragun-gen waren Lizenzverträge, die die [X.] mit sämtlichen 113 im Inland tätigenBuchmachern, mit zwölf Galopprennvereinen sowie mit den Unternehmen"[X.]" und "A." abgeschlossen hatte. Während die [X.] nur [X.] abschließen, teilweise daneben auch Totalisatorwet-ten an die Rennvereine vermitteln, betreiben "[X.]" und "A." [X.] und Spielh[X.] über ein Franchisesystem [X.],welche ausschließlich [X.] auf Provisionsbasis an die [X.]. Die [X.] hat die monatliche Lizenzgebühr für die Liveübertra-gung der Rennen folgendermaßen gestaffelt:Buchmacher, die ausschließlich [X.] abschließen4.000 [X.], die außerdem [X.] [X.] bei Vertragslaufzeit bis Ende 20022.100 [X.] und [X.] (bis September 2001)200 DMA. bis April 2001200 DMdanach1.500 [X.] Klägerin zu 2, deren Gesellschafter die Kläger zu 3 bis 25 sind, [X.] Aufgabe, den Zahlungsverkehr zwischen ihren Gesellschaftern und der [X.] abzuwickeln. Sie entrichtet im eigenen Namen die fälligen [X.] -ren an die [X.], rechnet mit den Klägern zu 3 bis 25 ab und erhält für dieseTätigkeit eine Inkassogebühr.Bis Oktober 2001 haben die Kläger zu 3 bis 25 von der [X.]n dieFernsehbilder der inländischen Galopprennen gegen Zahlung einer monatlichenGebühr von 2.900 DM bezogen. Grundlage dafür war ein im März 1999 ausge-laufener Lizenzvertrag, der nicht verlängert wurde. Die Kläger haben nämlichdie Ansicht vertreten, der von der [X.]n für den Anschlußvertrag gefordertePreis von monatlich 2.825 DM sei weit überhöht, die [X.] sei vielmehr ver-pflichtet, ihnen die Fernsehbilder zu denselben Gebühren zur Verfügung zustellen, wie sie die [X.] von den Galopprennvereinen und "[X.]" und"A." fordere. Da die [X.] darauf nicht einging, sondern [X.], die Liveübertragung einzustellen, haben die Kläger auch nach [X.] die ursprünglich vereinbarte Gebühr unter dem [X.] Rückforderung weiter entrichtet.Mit der Klage haben der Kläger zu 1 und die Kläger zu 3 bis 25 sinn-gemäß verlangt, bei der Übertragung der Fernsehbilder von inländischenGalopprennen den Rennvereinen und den Unternehmen "[X.]" und"A." gleichgestellt zu werden. Die Klägerin zu 2 hat [X.] 669.730,83 DM nebst Zinsen gefordert; dies ist der Betrag an [X.] für die Monate März bis Juli 2000, der die von den Klägern für angemessenerachtete Summe an Gebühren übersteigt.Das [X.] hat angenommen, die [X.] müsse die Fernsehbil-der an die Kläger zu Gebühren liefern, welche das Dreifache der [X.] nicht übersteige, das diejenigen Vertragspartner der [X.]n zu entrich-ten haben, welche ausschließlich Wetten für die [X.] Galopprennvereine- 5 -annehmen oder vermitteln; dementsprechend hat es den Klageanträgen teil-weise entsprochen. Die Kläger haben im [X.] ihr Begehren ein-geschränkt und nur noch Belieferung mit den Fernsehbildern von den [X.] nicht mehr als dem Doppelten der von den Galopprennvereinen und [X.] "[X.]" und "A." gezahlten Lizenzgebühren [X.]. Diesem eingeschränkten Antrag hat das Berufungsgericht, auch hinsicht-lich des [X.], im wesentlichen entsprochen und die Berufungder [X.]n zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die[X.] weiterhin die vollständige Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenenUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-fassung, die [X.] habe die Kläger im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.], indem sie mehr als das Doppelte der Gebühren gefordert habe,die sie solchen Wettbewerbern der Kläger zu 3 bis 25 abverlangt, welche aus-schließlich Wetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.Denn es ist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daß der den[X.] in Rechnung gestellte Preis für die Liveübertragung [X.] der für den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreis ist.[X.] Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem [X.] getroffenen Feststellungen ist die [X.] allerdings Normadres-satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und- 6 -3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine [X.] Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung [X.] an Buchmacher und [X.] ist von dem [X.], dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt([X.]. Beschl. v. 14.3.1990 - [X.] 4/88, [X.]/[X.], 2636 - Sportübertragun-gen), zutreffend umschrieben worden. [X.] Fehler sind ihm [X.] entgegen der Auffassung der [X.]n nicht unterlaufen. [X.] aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf [X.] [X.]. Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegendeswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmen für die von der [X.] mit den Bildern belieferten Buchmacher und [X.] einanderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen unstreitig verfolgte [X.] Ziel nicht erreichen können.Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen [X.] oder [X.] Pferderennen können [X.]falls den Wunsch, Wetten auf dort abge-haltene Pferderennen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhal-tungsinteresse von am [X.] Interessierten befriedigen; sie sind aberungeeignet, den eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezugder Liveübertragungen verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die [X.] im Wettlokal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf [X.] Rennenabzuschließen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwand-freien Feststellungen des Berufungsgerichts, das in seine Würdigung mit Rechtden unstreitigen Vortrag der Parteien über die jetzt bestehende Situation aufdem [X.] Wettmarkt sowie den von der [X.]n verwendeten Muster-- 7 -vertrag und die von ihr im Prozeß vorgelegten weiteren Urkunden [X.], sind die Liveübertragungen der Pferderennen ein wichtiger Bestandteil [X.], ohne den die Bereitschaft der Kunden weniger ausgeprägt ist,Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde will nicht darauf beschränkt sein, [X.] den Ausgang des Galopprennens mitteilen zu lassen, sondern er erwartet,gerade das Rennen, welches Gegenstand seiner Wette ist, unmittelbar [X.] verfolgen zu können und sogleich Aufschluß darüber zu erhalten, ober mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder Mißerfolg hatte. Ihm geht es darum,durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnis vermittelt zu erhalten, als er-lebe er den Wettbewerb auf der [X.] Rennbahn selbst. Wie dort auf [X.] kann er sich im Wettlokal durch Augenschein am Bildschirm über [X.] und Schwächen der beteiligten Pferde und [X.] informieren, [X.] des Rennens vom Start bis zum Zieleinlauf verfolgen und die [X.] miterleben, die sich einstellt, wenn das Pferd, auf das er gesetzthat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft oder zurückliegt und aufzuho-len versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der Rennbahn - das [X.] zu können wirkt sich aus der Sicht der Abnehmer der Fernsehbilderförderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwesenden Kunden aus, sichan dem ihnen angebotenen [X.] Wettgeschäft zu beteiligen.Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht ineigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die [X.] fürihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten [X.] Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz [X.] Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache [X.] SA ./. [X.] ([X.]/93, [X.], 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen Sachverhalt undüber tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen eingetre-- 8 -tene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der [X.] geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhang zwi-schen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zu des-sen Abschluß der [X.] sich im Hinblick auf die folgende Direkteinspielungjener Fernsehbilder eher entschließt. Daß [X.]n auch ohne eine [X.] der in [X.] stattfindenden Rennen Pferdewetten ab-schließen, ist - anders als die [X.] meint - kein durchschlagender Ge-sichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertragun-gen von [X.] Rennen durch Livebilder ausländischer Galopprennen be-steht. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von [X.] in[X.] ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führenkönnen. Entscheidend ist vielmehr, daß die [X.] auf dem von ihr geschaf-fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der [X.] aaO [X.]. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den [X.] Galopprennver-einen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von Liveüber-tragungen von in [X.] durchgeführten Galopprennen ist und die Betrei-ber von [X.] jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegenden unstreitig bestehenden Erwartungen der [X.]n das Erlebnis einerLiveübertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermittelnkönnen, sondern auf in [X.] oder [X.] durchgeführte Wettbewerbeverweisen müssen.2. Die [X.] behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen [X.] ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.]) Unstreitig fordert die [X.] von den verschiedenen Abnehmernihrer Direktübertragungen unterschiedlich hohe Entgelte.- 9 -b) Der Auffassung der [X.]n, gleichwohl sei der Tatbestand der ge-nannten [X.] schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den [X.] auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-satorwetten tätigen [X.] nicht um gleichartige Unternehmenhandele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-chung des [X.]ats (Urt. v. 17.3.1998 - [X.], [X.]/[X.] 134 f. - Bahn-hofsbuchhandel, m.w.[X.]) folgender Begründung nicht gefolgt. Buchmacher wie[X.] sind auf demselben Markt, der Annahme von Pferdewet-ten [X.] Galopprennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, der Nachfra-ge von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. Unternehmeri-sche Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur [X.]n als [X.] Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungen [X.] sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bildereine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die [X.] bei dieser Diffe-renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung dervorhandenen [X.]) Die [X.] ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-gung von Galopprennen nicht verpflichtet, [X.] ihren das Wettgeschäft betrei-benden Abnehmern dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernseh-liveaufnahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu [X.], darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich [X.] sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den [X.] aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den [X.]/und die Vermittlung von Pferdewetten, [X.] 10 -3. Wie die [X.] im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet [X.] des Berufungsgerichts, die von der [X.]n vorgenommenePreisdifferenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden [X.]. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-schließlich mit der Vermittlung von [X.] befaßten Wettannahme-stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "[X.]", beruhtauf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der [X.]n.a) Allerdings kann die [X.] nicht mit dem Einwand durchdringen, dashöhere von den Klägern geforderte Entgelt sei schon wegen deren im Vergleichzu den [X.] größerer Umsatzstärke sachlich gerechtfertigt.Denn die [X.] hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach der Größe [X.], das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach dem im Wett-geschäft erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran angeknüpft, obein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von [X.] befaßt oderdarüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig [X.]) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,zu denen die Kläger gehören, hat das Berufungsgericht - anders als die [X.] beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hoch veranschlagt wie denaus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermittlungsgeschäft. Nachdem in erster Instanz unstreitigen, der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zulegenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der Kläger etwa zur Hälfte auf [X.] von [X.] und im übrigen auf die [X.]. Dem[X.]d ist das Berufungsgericht konsequent verfahren, wenn es von seinemAusgangspunkt aus angenommen hat, mehr als eine Verdoppelung des [X.] zu Lasten der Kläger sei im Rahmen des § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.] nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, in- 11 -die von der [X.]n für geboten erachtete Beweiserhebung von Amts wegeneinzutreten. Sie hat nämlich im [X.] schon nicht die notwendi-gen Anknüpfungstatsachen vorgetragen, auf denen der Sachverständige seineUntersuchung aufbauen und aus denen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerksergeben sollte, welches das [X.] seiner Entscheidung mit Recht als un-streitig zugrunde gelegt hat. Die von der [X.]n in zweiter Instanz vorgeleg-ten Zahlen sind unter diesem Gesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussa-gekräftig, weil die [X.] nicht zwischen Galopp- und Trabrennen unterschei-det, obwohl zumindest mittelbare Gesellschafter beider Anbieterinnen von [X.] Pferderennen die die Rennen durchführenden Galopp-bzw. Trabrennvereine sind, die jedenfalls den Umfang der [X.] für die von ihnen veranstalteten [X.] kennen und auf die-ser Grundlage differenziert vortragen können.c) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. [X.] ([X.]/97, Slg. 1998, [X.] = [X.]. 1999, 262 ff., [X.]. 39 - 41 - [X.]) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die [X.] sei aus [X.] Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur [X.] stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem [X.] herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale einwesentlicher Bestandteil des [X.] ist, kann die [X.] sich [X.] berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragungvon Galopprennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmennunmehr gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten [X.] zu [X.] 12 -d) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die [X.], das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den [X.] abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzungdes [X.] für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die [X.] höhere Gebühren entrichten müßten, als der von ihnen abgelehnteMustervertrag vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es [X.] die - u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines ab-strakt richtigen Entgelts für die von der [X.]n angebotene Leistung, son-dern ausschließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin [X.] als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenenAbnehmer ungleich behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches undnicht ein ihr mögliches Verhalten ist.e) Die zur Verurteilung der [X.]n führende Interessenabwägung hältaber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Be-rufungsgericht einen wesentlichen Umstand der von der [X.]n vorgenom-menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hat.Nach dem Vortrag der [X.]n war der den [X.] abverlangtePreis deswegen ebenso niedrig angesetzt wie das den die Rennen veranstal-tenden Galopprennvereinen in Rechnung gestellte Entgelt, weil die hinter der[X.]n stehenden Rennvereine auf diese Weise den neuen über [X.] arbeitenden Anbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen [X.] das ihnen selbst zugute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitereBasis stellen und fördern wollten. Hat danach die [X.], was zu ihren [X.] revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, mit der von den Klägernangegriffenen Preisgestaltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesell-schafter, der Rennvereine, gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurtei-lung nicht grundlegend von derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend- 13 -(vgl. [X.].Urt. v. 12.11.1991 - [X.], [X.]/[X.], 2759 - Aktionsbeträge)für die genannten Vereine selbst gefunden hat. Aus der Sicht der [X.]nstehen auch die ausschließlich [X.] vermittelnden Wettannahme-stellen den Rennvereinen deutlich näher als die Kläger, so daß der den [X.] der Annahmestellen eingeräumte Preisvorteil - wie bei den Galopprenn-vereinen - nicht zwingend Ausdruck einer die Kläger diskriminierenden Preisge-staltung ist, sondern sich als Förderung der eigenen geschäftlichen Betätigungdarstellen kann. Sollte, was die Kläger in den Erörterungen vor dem [X.]at [X.] gestellt haben, allein der den Buchmachern in [X.] kostendeckend sein, um den Betrieb des [X.] auf-rechtzuerhalten, wäre der Annahme des Berufungsgerichts, der den Marktzutrittder [X.] erleichternde geringere Preis sei der für die Entschei-dung maßgebliche "Eckpreis", der Boden entzogen.II. ZahlungsanspruchDa eine diskriminierende Behandlung der Kläger durch die [X.] nichtordnungsgemäß festgestellt ist, kann auch die Verurteilung der [X.]n [X.] von entrichteten Lizenzgebühren keinen Bestand haben. [X.] auf Grund der neuen Verhandlung erweisen, daß die [X.] in der [X.] unter Verletzung des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB von den [X.] bis 25 zu hohe Entgelte für die Livebilder verlangt und erhalten hat, ver-fängt der Einwand der [X.]n nicht, daß die Ungleichbehandlung auch durchAnhebung des [X.] für die Wettvermittler hätte behoben werden können.Denn in dieser Weise ist sie nicht verfahren. Der in der Vergangenheit liegendeKartellrechtsverstoß kann nur dadurch behoben werden, daß das von [X.] entrichtete Entgelt herabgesetzt und die jedenfalls fahrlässig- 14 -handelnde [X.] verurteilt wird, den überzahlten Betrag zu erstatten (§ 33[X.] 1, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB, § 249 BGB).III. Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzendenFeststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamtenSachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-rückzuverweisen.HirschGoette[X.]BornkammMeier-Beck