Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2004, Az. KZR 33/02

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILKZR 33/02Verkündet am:10. Februar 2004FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.]. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 2. Oktober 2002 aufge-hoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin zu 1 (Klägerin) und der Kläger zu 2 sind Buchmacher; [X.] zu 2 hat zum 31. Dezember 2001 das Buchmachergeschäft aufgegeben.Aufgrund einer mit den Galopprennvereinen getroffenen Vereinbarungbesitzt die Beklagte - an ihr sind mittelbar u.a. die [X.] beteiligt - das ausschließliche Recht, die Bild- und [X.] in der [X.] ausgerichteten Galopprennen [X.] zu verwerten. Sie bietet interessierten Buchmachern und Betreibern [X.] die Liveübertragung der Pferderennen in die [X.]. Die [X.]n sollen dadurch an Ort und Stelle den Verlauf der [X.] und sofort nach Abschluß der Veranstaltung Gewißheit über [X.] oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten; außerdem soll nach dem Vor-trag der [X.] die Bildübertragung auch der Unterhaltung der [X.]ndienen. Grundlage der Bildübertragung waren Lizenzverträge, die die Beklagtemit sämtlichen 113 im Inland tätigen Buchmachern, mit zwölf Galopprennverei-nen sowie mit den Unternehmen "[X.]" und "A." abgeschlossenhatte. Während die Buchmacher teilweise nur [X.] abschließen, teil-weise daneben auch [X.] an die Rennvereine vermitteln, betreiben"[X.]" und "A." in Gaststätten und Spielh[X.] über [X.], welche ausschließlich [X.]auf Provisionsbasis an die Rennvereine vermitteln. Die Beklagte hat die [X.] Lizenzgebühr für die Liveübertragung der Rennen folgendermaßen ge-staffelt:Buchmacher, die ausschließlich [X.] abschließen4.000 [X.], die außerdem [X.] [X.] bei Vertragslaufzeit bis Ende 20022.100 [X.] und [X.] (bis September 2001)200 DMA. bis April 2001200 DMdanach1.500 [X.] Ansicht der Kläger ist diese Staffelung der Lizenzgebühren kartell-rechtswidrig. Sie meinen, die Beklagte dürfe von ihnen nicht mehr als das Dop-pelte - hilfsweise das Dreifache, Vierfache usw. bis zum [X.] - der-jenigen Gebühren verlangen, welche sie den Unternehmen berechnet, die [X.] -schließlich [X.] an die inländischen Galopp- und Trabrennvereinevermitteln. Ihrem Unterlassungsanspruch hat das [X.] mit der Maßgabeteilweise entsprochen, daß der [X.] verboten wurde, mehr als das Dreifa-che der zum Maßstab genommenen Lizenzgebühren für die Belieferung [X.] mit den Liveaufnahmen zu verlangen.Im Berufungsverfahren hat der Kläger zu 2 im Hinblick auf die [X.] Geschäftstätigkeit den Rechtsstreit mit Zustimmung der [X.] in [X.] für erledigt erklärt. Auf die Berufung der Klägerin zu 1 hat das Be-rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die [X.] für die Belieferung der Fernsehbilder an diesen Buchmacher nicht [X.] das Doppelte der Lizenzgebühr verlangen darf, die sie den Wettannahme-stellen in Rechnung stellt, welche ausschließlich für [X.] [X.] bei Galopprennen annehmen und vermitteln; die Anschlußberufung [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.Entscheidungsgründe:Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßerBekanntgabe nicht vertreten war, ergeht die Entscheidung durch [X.], das inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprü-fung beruht (BGHZ 37, 79, 82).Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenenUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-fassung, die Beklagte habe die Klägerin im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.], indem sie mehr als das Doppelte der Gebühren gefordert [X.] der Klägerin abverlangt, welche ausschließlichWetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn esist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daß der den [X.] in Rechnung gestellte Preis für die Liveübertragung der Rennen derfür den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreis ist.[X.] 1. Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem [X.] getroffenen Feststellungen ist die Beklagte allerdings Normadres-satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine [X.] Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung [X.] an Buchmacher und [X.] ist von dem [X.], dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt([X.]. Beschl. v. 14.3.1990 - [X.] 4/88, [X.]/[X.], 2636 - Sportübertragun-gen), zutreffend umschrieben worden. [X.] Fehler sind ihm [X.] entgegen der Auffassung der [X.] nicht unterlaufen. [X.] aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf [X.]n [X.]. Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegendeswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmen für die von der [X.]n mit den Bildern belieferten Buchmacher und [X.] einanderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen unstreitig verfolgte [X.] Ziel nicht erreichen können.Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen [X.] oder [X.] Pferderennen können [X.]falls den Wunsch, Wetten auf dort abge-- 6 -haltene Pferderennen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhal-tungsinteresse von am [X.] Interessierten befriedigen; sie sind aberungeeignet, den eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezugder Liveübertragungen verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die [X.] im Wettlokal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf [X.] Rennenabzuschließen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwand-freien Feststellungen des Berufungsgerichts, das in seine Würdigung mit Rechtden unstreitigen Vortrag der Parteien über die jetzt bestehende Situation aufdem [X.]n Wettmarkt sowie den von der [X.] verwendeten [X.] und die von ihr im Prozeß vorgelegten weiteren Urkunden [X.], sind die Liveübertragungen der Pferderennen ein wichtiger Bestandteil [X.], ohne den die Bereitschaft der Kunden weniger ausgeprägt ist,Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde will nicht darauf beschränkt sein, [X.] den Ausgang des Galopprennens mitteilen zu lassen, sondern er erwartet,gerade das Rennen, welches Gegenstand seiner Wette ist, unmittelbar [X.] verfolgen zu können und sogleich Aufschluß darüber zu erhalten, ober mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder Mißerfolg hatte. Ihm geht es darum,durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnis vermittelt zu erhalten, als er-lebe er den Wettbewerb auf der [X.]n Rennbahn selbst. Wie dort auf [X.] kann er sich im Wettlokal durch Augenschein am Bildschirm über [X.] und Schwächen der beteiligten Pferde und [X.] informieren, [X.] des Rennens vom Start bis zum Zieleinlauf verfolgen und die [X.] miterleben, die sich einstellt, wenn das Pferd, auf das er gesetzthat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft oder zurückliegt und aufzuho-len versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der Rennbahn - das [X.] zu können wirkt sich aus der Sicht der Abnehmer der Fernsehbilderförderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwesenden Kunden aus, sichan dem ihnen angebotenen [X.]n Wettgeschäft zu [X.] 7 -Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht ineigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die Beklagte fürihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten [X.] Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz [X.] Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache [X.] SA ./. [X.] ([X.]/93,Slg. [X.], 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen [X.] über tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen ein-getretene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der [X.] geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhangzwischen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zudessen Abschluß der [X.] sich im Hinblick auf die folgende [X.] jener Fernsehbilder eher entschließt. Daß [X.]n auch ohne einesolche Liveübertragung der in [X.] stattfindenden Rennen Pferdewet-ten abschließen, ist - anders als die Beklagte meint - kein durchschlagenderGesichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertra-gungen von [X.]n Rennen durch Livebilder ausländischer Galopprennenbesteht. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von [X.]in [X.] ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führenkönnen. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte auf dem von ihr geschaf-fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der [X.] aaO [X.]. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den [X.]n Galopprennver-einen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von Liveüber-tragungen von in [X.] durchgeführten Galopprennen ist und die Betrei-ber von [X.] jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegenden unstreitig bestehenden Erwartungen der [X.]n das Erlebnis einerLiveübertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermitteln- 8 -können, sondern auf in [X.] oder [X.] durchgeführte Wettbewerbeverweisen müssen.2. Die Beklagte behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen dieKlägerin ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall [X.]) Unstreitig fordert die Beklagte von den verschiedenen Abnehmern ih-rer [X.] unterschiedlich hohe [X.]) Der Auffassung der [X.], gleichwohl sei der Tatbestand der ge-nannten [X.] schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den [X.] auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-satorwetten tätigen [X.] nicht um gleichartige Unternehmenhandele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-chung des [X.]ats (Urt. v. 17.3.1998 - [X.], [X.]/[X.] 134 f. - Bahn-hofsbuchhandel, m.w.[X.]) folgender Begründung nicht gefolgt. Buchmacher wie[X.] sind auf demselben Markt, der Annahme von Pferdewet-ten [X.]r Galopprennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, der Nachfra-ge von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. Unternehmeri-sche Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur [X.] als [X.] Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungen [X.] sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bildereine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die Beklagte bei dieser Diffe-renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung dervorhandenen [X.] 9 -c) Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-gung von Galopprennen nicht verpflichtet, [X.] ihren das Wettgeschäft betrei-benden Abnehmern dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernseh-liveaufnahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu [X.], darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich [X.] sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den [X.] aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den [X.]/und die Vermittlung von Pferdewetten, zieht.3. Wie die Beklagte im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet [X.] des Berufungsgerichts, die von der [X.] vorgenommenePreisdifferenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden [X.]. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-schließlich mit der Vermittlung von [X.] befaßten Wettannahme-stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "[X.]", beruhtauf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der [X.].a) Allerdings kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, dashöhere von der Klägerin geforderte Entgelt sei schon wegen deren im Vergleichzu den [X.] größerer Umsatzstärke sachlich gerechtfertigt.Denn die Beklagte hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach der Größe [X.], das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach dem im Wett-geschäft erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran angeknüpft, obein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von [X.] befaßt oderdarüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig ist.- 10 -b) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,zu denen die Klägerin gehört, hat das Berufungsgericht - anders als die [X.] beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hoch veranschlagt wie denaus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermittlungsgeschäft. Nachdem in erster Instanz unstreitigen, der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zulegenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der Klägerin wie der anderer [X.] etwa zur Hälfte auf die Vermittlung von [X.] und im übri-gen auf die [X.]. Dementsprechend ist das Berufungsgericht konse-quent verfahren, wenn es von seinem Ausgangspunkt aus angenommen hat,mehr als eine Verdoppelung des [X.] zu Lasten der Klägerin sei [X.] des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB sachlich nicht gerechtfertigt. Das [X.] war auch nicht gehalten, in die von der [X.] für geboten er-achtete Beweiserhebung von Amts wegen einzutreten. Sie hat nämlich im [X.] schon nicht die notwendigen Anknüpfungstatsachen vorge-tragen, auf denen der Sachverständige seine Untersuchung aufbauen und ausdenen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerks ergeben sollte, welches das[X.] seiner Entscheidung mit Recht als unstreitig zugrunde gelegt hat.Die von der [X.] in zweiter Instanz vorgelegten Zahlen sind unter diesemGesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussagekräftig, weil die Beklagte nichtzwischen Galopp- und Trabrennen unterscheidet, obwohl zumindest mittelbareGesellschafter beider Anbieterinnen von [X.] von [X.] die Rennen durchführenden Galopp- bzw. Trabrennvereine sind, die [X.] den Umfang der [X.] für die von ihnen veranstalteten[X.] kennen und auf dieser Grundlage differenziert vortragen [X.]) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. November- 11 -1998 ([X.]/97, Slg. 1998, [X.] = [X.]. 1999, 262 ff., [X.]. 39 - 41 - [X.]) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die Beklagte sei aus [X.] Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur [X.] stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem [X.] herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale einwesentlicher Bestandteil des [X.] ist, kann die Beklagte sich [X.] berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragungvon Galopprennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmennunmehr gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten [X.] zu befolgen.d) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die [X.], das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den [X.] abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzungdes [X.] für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die [X.] höhere Gebühren entrichten müßte, als der von ihr abgelehnte [X.] vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es nicht um die- u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines abstraktrichtigen Entgelts für die von der [X.] angebotene Leistung, sondern aus-schließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin der [X.] als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenen [X.] behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches und nicht einihr mögliches Verhalten ist.e) Die zur Verurteilung der [X.] führende Interessenabwägung hältaber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Be-rufungsgericht einen wesentlichen Umstand der von der [X.] vorgenom-menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen [X.] -Nach dem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichend substanti-ierten Vortrag der [X.] war der den [X.] abverlangtePreis deswegen ebenso niedrig angesetzt wie das den die Rennen veranstal-tenden Galopprennvereinen in Rechnung gestellte Entgelt, weil die hinter [X.] stehenden Rennvereine auf diese Weise den neuen über [X.] arbeitenden Anbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen [X.] das ihnen selbst zugute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitereBasis stellen und fördern wollten. Hat danach die Beklagte, was zu ihren [X.] revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, mit der von der Klägerinangegriffenen Preisgestaltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesell-schafter, der Rennvereine, gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurtei-lung nicht grundlegend von derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend(vgl. [X.].Urt. v. 12.11.1991 - [X.], [X.]/[X.], 2759 - Aktionsbeträge)für die genannten Vereine selbst gefunden hat. Aus der Sicht der [X.]stehen auch die ausschließlich [X.] vermittelnden Wettannahme-stellen den Rennvereinen deutlich näher als die Klägerin und die anderenBuchmacher, so daß der den Betreibern der Annahmestellen eingeräumtePreisvorteil - wie bei den Galopprennvereinen - nicht zwingend Ausdruck einerdie Klägerin diskriminierenden Preisgestaltung ist, sondern sich als Förderungder eigenen geschäftlichen Betätigung darstellen kann. Sollte, was die [X.] in dem Parallelverfahren [X.] in den Erörterungen vordem [X.]at nicht in Abrede gestellt haben, allein der den Buchmachern [X.] gestellte Preis kostendeckend sein, um den Betrieb des [X.] aufrechtzuerhalten, wäre der Annahme des Berufungsgerichts,der den Marktzutritt der [X.] erleichternde geringere Preis seider für die Entscheidung maßgebliche "Eckpreis", der Boden [X.] 13 -I[X.] Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzendenFeststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamtenSachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-rückzuverweisen.HirschGoette[X.]BornkammMeier-Beck