Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2014, Az. 2 StR 636/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 636/13
vom
29. April 2014
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 29.
April 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs. 1b [X.] beschlossen:
1.
Auf die Revision
des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15.
April 2013 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nach-trägliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 [X.] zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren nach §§ 460, 462 [X.] zuständigen [X.] vorbehalten.

Gründe:
Das [X.] hatte den Angeklagten
unter Freisprechung im Übrigen wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 27 Fällen, in vier Fällen davon wegen Handeltreibens in nicht geringer
Menge, unter Einbeziehung einer Geld-strafe aus dem Urteil des [X.] vom 19.
April 2010 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten sowie wegen [X.] mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu einer weiteren Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Auf die Revision des 1

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Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil in acht Fällen sowie im Gesamt-strafenausspruch aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
Ergänzend hatte der Senat darauf hingewiesen, dass dem Urteil des [X.] vom 19.
April 2010 keine Zäsurwirkung zukommen könne.
Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln
in fünf Fäl-len, des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in zwei Fällen sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln
schuldig gesprochen und -
unter Berücksichtigung der bereits rechtskräftigen Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, davon in zwei Fällen in nicht geringer Men-ge
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zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. An der Einbezie-hung der Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 19.
April 2010 hat es sich wegen fehlender Zäsurwirkung des Urteils gehindert gesehen.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten
hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg;
im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 [X.].
1. Das [X.] hat die Gesamtstrafe unter Verstoß gegen §
358 Abs.
2 [X.] zu hoch festgesetzt, weshalb der Ausspruch über die [X.] keinen Bestand haben kann.

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Hebt das Revisionsgericht einen [X.] auf, darf die wegen desselben Verfahrensgegenstands neu zu bildende Gesamtstrafe die frühere nicht übersteigen. Hatte das erste Tatgericht in der aufgehobenen Ent-scheidung bei der Bildung der Gesamtstrafe rechtsfehlerhaft eine Einzelstrafe aus einem früherem Urteil herangezogen, so ergibt sich
wegen des Verschlech-terungsverbots
(§
358 Abs.
2 [X.]) die Obergrenze für die neu zu bildende Gesamtstrafe aus der Höhe der vom ersten Tatrichter verhängten Gesamtstrafe abzüglich der rechtsfehlerhaft einbezogenen Strafe (vgl. Senat, Beschluss vom 7.
Dezember 1990 -
2 StR 513/90, [X.]R [X.] §
358 Abs.
2 Nachteil 4; [X.] vom 7.
April 2006 -
2 StR 63/06, [X.], 232; [X.], Beschluss vom 10.
Januar 2012 -
3 [X.], [X.], 170).
Obergrenze für die vom Tatgericht festzusetzende Gesamtfreiheitsstrafe war daher die Summe der früher verhängten Gesamtstrafen (zwei Jahre und neun Monate sowie ein Jahr und drei Monate) vermindert um die dort einbezo-gene Geldstrafe von 70 Tagessätzen. Dies hat das [X.] bei Bildung der nunmehr einheitlichen Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren nicht bedacht.
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2. Der Senat macht von der Möglichkeit des §
354 Abs.
1b Satz
1 [X.] Gebrauch, die Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe dem Nachverfahren nach den §§
460, 462 [X.] zuzuweisen; das danach zuständi-ge Gericht wird auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden haben.
[X.] Eschelbach

Ott

Zeng
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