Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10.05.2023, Az. 2 WD 14/22

1. Das gerichtliche Disziplinarverfahren richtet sich gegen einen 19... geborenen und 19... aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschiedenen Stabsunteroffizier der Reserve, der von ... bis ... Abgeordneter des [X.] und Vorsitzender der [X.] war. Er ist verheiratet und Vater eines erwachsenen Kindes.

2. Die aktuelle Auskunft aus dem [X.] enthält nicht mehr folgende strafgerichtliche Verurteilungen, die den Anlass für das gerichtliche Disziplinarverfahren bildeten:

Mit Urteil des [X.] vom 6. Mai 2010 war der frühere Soldat wegen Volksverhetzung zunächst zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten auf Bewährung verurteilt worden. Das Urteil wurde durch das [X.] am 19. Oktober 2010 bestätigt, jedoch durch Beschluss des [X.] vom 28. Juni 2011 hinsichtlich einer Verurteilung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB aufgehoben. Dies führte zu einer Verurteilung durch das [X.] vom 22. Februar 2013 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten wegen Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Die dagegen erhobene Revision wurde vom [X.] mit Beschluss vom 13. März 2014 verworfen.

Mit Urteil des [X.] vom 16. August 2012 wurde der frühere Soldat wegen Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener in Tateinheit mit Verleumdung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten auf Bewährung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung wurde mit Urteil des [X.] vom 25. März 2013, die dagegen erhobene Revision mit Beschluss des [X.] vom 16. August 2013 verworfen.

3. Im Dezember 2015 hatte die Präsidentin des [X.] der [X.] mitgeteilt, dass die Genehmigung zur Erhebung der Klage beim Disziplinargericht gegen den früheren Soldaten erteilt werde.

4. Nachdem im März 2015 die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens verfügt worden war, wurde dem früheren Soldaten mit [X.] vom 29. Februar 2016 vorgeworfen,

a) sich am ... als Hauptredner einer Parteiveranstaltung der [X.] in ... vor ca. 150 Zuhörern wörtlich oder sinngemäß herabwürdigend und ehrverletzend gegenüber [X.] und Ausländern geäußert zu haben;

b) am ... in seiner Funktion als Vorsitzender der Landtagsfraktion der [X.] in der Sitzung des [X.] den [X.] verharmlost und geleugnet zu haben.

5. Nachdem das [X.] das gerichtliche Disziplinarverfahren mit Beschluss vom 15. Januar 2018 wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt hatte, hob das [X.] den Einstellungsbeschluss mit Beschluss vom 29. Januar 2019 (2 [X.] 1.18) mit im Wesentlichen folgender Begründung auf:

Entgegen der Rechtsansicht des [X.]s stehe der Durchführung eines Disziplinarverfahrens wegen der Betätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] nicht das Verfahrenshindernis der fehlenden Wiederverwendungsmöglichkeit entgegen. Gegen diese Annahme spreche bereits der Gesetzeswortlaut, weil sich in der ersten Alternative der Regelung eine derartige Einschränkung nicht finde und weil sich der Zusatz "für seine Wiederverwendung als Vorgesetzter" von der Syntax her ausschließlich auf die zweite Alternative beziehe. Der fortwirkenden Verbundenheit eines Reservisten mit der [X.] im gegenseitigen Treueverhältnis entspreche es, dass auch seine Grundpflicht, die freiheitliche demokratische Grundordnung nicht zu bekämpfen, über die Grenze der [X.] hinaus bestehen bleibe. Daher könne - entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s - auf der Grundlage dieser Vorschrift auch nach Überschreitung der Altersgrenze von 65 Jahren bei Betätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung im gerichtlichen Disziplinarverfahren der Dienstgrad gegen den Willen des Betroffenen aberkannt werden.

Die Einstellung des Verfahrens erweise sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig. Denn ein einseitiger [X.] sei nicht möglich. Es sei allerdings nicht ausgeschlossen, dass das [X.] im weiteren Verlauf des gerichtlichen Verfahrens aus rechtlichen Gründen eingestellt werde.

Es sei insbesondere denkbar, dass der frühere Soldat erneut unter ausdrücklichem [X.] hinreichend eindeutig seine Entlassung aus dem Reservistenverhältnis beantrage und dass der Dienstherr dem Begehren durch Verwaltungsakt entspreche. Eine solche Vorgehensweise könne man unbeschadet der Regelung des § 26 Satz 1 [X.], nach der ein Soldat seinen Dienstgrad nur kraft Gesetzes oder durch Richterspruch verliere, als zulässig ansehen, wenn man § 26 Satz 1 [X.] als eine den Rechtsbestand des Soldaten schützende Norm begreife (vgl. [X.]. 2/1700 S. 25), die nach ihrem Schutzzweck bei einem vom freien Willen des Soldaten getragenen [X.] nicht eingreife.

6. Unter dem 25. März 2019 beantragte der frühere Soldat die Entlassung aus dem Reservedienstverhältnis und erklärte den Verzicht auf den Dienstgrad.

7. Das [X.] Nord hat das Verfahren durch Urteil vom 18. Mai 2021 erneut eingestellt. Hinsichtlich des [X.] bestehe ein Verfahrenshindernis, weil der frühere Soldat aus Altersgründen nicht mehr zu militärischen Dienstleistungen herangezogen werden könne, was nach § 17 Abs. 3 i. V. m. § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 [X.] Voraussetzung für eine Dienstpflichtverletzung sei. Es liege auch kein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] vor, weil der frühere Soldat nicht mehr verpflichtet sei, für die Grundordnung der [X.] aktiv einzutreten. Die Äußerungen wegen Volksverhetzung stellten keine aktive Betätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung dar. Hinsichtlich des [X.] bestehe das Verfahrenshindernis der Indemnität. Die Ausnahme vom Privileg der Indemnität beschränke sich auf strafgerichtliche Verfahren. Sie gelte nicht für Verfahren, in denen soldatenrechtliche Dienstpflichtverstöße geahndet würden. Die Fortführung des Disziplinarverfahrens verstoße zudem gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil der Dienstherr sein Ziel, den früheren Soldaten aus dem Kreis der Reserve-Unteroffiziere zu entfernen, auch dadurch erreichen könne, dass er ihm den Dienstgrad durch Verwaltungsakt entziehe. Der frühere Soldat habe einen entsprechenden Antrag gestellt und das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] habe ihm im September 2020 die Rechtslage lediglich schriftlich erläutert und über dessen Antrag somit noch nicht befunden.

8. Mit der am 30. Juni 2021 unbeschränkt eingelegten Berufung wendet sich die [X.] gegen das Urteil im Wesentlichen mit der Begründung, der frühere Soldat habe sich durchaus aktiv gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung betätigt. Bei beiden Anschuldigungspunkten liege auch nicht das Verfahrenshindernis der Indemnität vor. Denn Art. 24 Abs. 1 der [X.] schütze ausdrücklich nicht vor der Verfolgung verleumderischer Beleidigungen. Bei [X.] trete hinzu, dass sich der frühere Soldat nicht als Landtagsabgeordneter geäußert habe. Die Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens sei zudem nicht unverhältnismäßig, insbesondere habe der frühere Soldat nicht bereits durch seinen [X.] und seine Erklärung vom 29. März 2019, auf seinen Dienstgrad verzichten zu wollen, seinen Reservistenstatus und seinen Dienstgrad verloren. Ein von wechselseitigen Treuepflichten geprägtes Soldatenverhältnis könne nicht durch eine einseitige Verzichtserklärung jederzeit aufgehoben werden. Dabei sei § 26 [X.] nicht als eine nur den Soldaten schützende Norm zu verstehen. Zudem habe der frühere Soldat erkennbar nicht aus Reue und Einsicht auf den Dienstgrad verzichtet.

9. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 23. September 2022 hat das Karrierecenter der [X.] den Antrag auf Entlassung aus dem Reservedienstverhältnis bzw. Verzicht auf den Dienstgrad abgelehnt.

10. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist unbegründet.

1. Das Truppendienstgericht ist zutreffend vom Vorliegen eines sich aus der Unverhältnismäßigkeit des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ergebenden Verfahrenshindernisses nach § 108 Abs. 3 Satz 1 [X.] ausgegangen. Deshalb bedarf es keiner weiteren Würdigung der sonstigen Gründe, die nach der Rechtsansicht des Truppendienstgerichts zusätzlich gegen den Erfolg des gerichtlichen Disziplinarverfahrens sprechen.

Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht einem gerichtlichen Disziplinarverfahren entgegen, wenn dessen Einleitung oder Fortsetzung eine nicht erforderliche oder unzumutbare Belastung des betroffenen Soldaten nach sich zieht. Ebenso wie eine extrem lange Verfahrensdauer die Einstellung eines unverhältnismäßig gewordenen gerichtlichen Disziplinarverfahrens verlangt ([X.], Beschluss vom 1. September 2017 - 2 [X.] 4.17 - [X.] 450.2 § 108 [X.] 2002 Nr. 2 Rn. 11), ist dessen Einstellung auch dann geboten, wenn der Dienstherr einen Soldaten mit einem gerichtlichen Disziplinarverfahren überzieht, obwohl er dasselbe Ergebnis durch ein milderes Mittel erreichen kann. Dies ist der Fall, da der [X.] die Möglichkeit hatte, dem früheren Soldaten antragsgemäß den Dienstgrad auf administrativem Wege durch Verwaltungsakt zu entziehen.

2. Der Senat hat bereits in seinem - vom [X.] in dessen Bescheid vom 23. September 2022 nicht ansatzweise thematisierten - Beschluss vom 29. Januar 2019 - 2 [X.] 1.18 - dargelegt, dass es nicht ausgeschlossen war, dem früheren Soldaten den Dienstgrad im Rahmen eines Entlassungsverfahrens durch Verwaltungsakt abzuerkennen. Denn § 26 Satz 1 SG, wonach ein Soldat seinen Dienstgrad nur kraft Gesetzes oder durch Richterspruch verliert, stellt eine den Rechtsbestand des Soldaten schützende Norm dar (vgl. [X.]. 2/1700 S. 25, zu § 23 SG a. F. Metzger, in: Eichen/Metzger/[X.], SG, 4. Aufl. 2021, § 26 Rn. 6), die wegen des zugunsten des Soldaten bestehenden Schutzzwecks bei einem vom freien Willen des Soldaten getragenen Antrag einer stattgebenden Entscheidung durch Verwaltungsakt nicht entgegensteht. Eine entsprechende Auslegung ist bereits in der Vergangenheit praktiziert und als rechtlich vertretbar angesehen worden ([X.], Beschluss vom 6. Juli 1960 - [X.] 6/60 - [X.]E 5, 212 <215>). Dass der Verlust des [X.] nicht nur im Rahmen eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch Richterspruch (vgl. § 127 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) oder unmittelbar kraft Gesetzes (vgl. § 127 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), sondern auch auf andere Weise eintreten kann, folgt aus § 127 Abs. 1 Nr. 3 [X.] (vgl. Dau/[X.], [X.], 8. Aufl. 2022, § 127 Rn. 6) sowie § 138 Abs. 2 [X.]).

Der [X.] hatte daher die in diesen Vorschriften vorausgesetzte Möglichkeit, den Verzicht des früheren Soldaten auf den Dienstgrad anzunehmen und ihn antragsgemäß aus dem Reservistenverhältnis zu entlassen. Dass das Reservistengesetz eine ausdrückliche Regelung über ein Entlassungsverfahren nur für die in einem Reservewehrdienstverhältnis stehenden unter 65-jährigen [X.] und Reservisten enthält (§ 13 [X.]), ändert daran nichts. Denn dies schließt es nicht aus, dass erst recht für die nicht mehr verwendungsfähigen über 65-Jährigen eine freiwillige Entlassungsmöglichkeit nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen besteht, zumal bei diesem Personenkreis ein militärisches Interesse nicht erkennbar ist, ein antragsgemäßes Ausscheiden aus dem Reservistenstatus zu verhindern.

Dadurch, dass der Dienstherr ohne nähere Befassung mit dieser rechtlichen Möglichkeit den Antrag des früheren Soldaten mit Bescheid vom 23. September 2022 abgelehnt hat, hat er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Denn der Dienstherr hätte das mit der [X.] verfolgte Ziel, den früheren Soldaten aus dem Kreis der Reservisten einer [X.] auszuschließen, einfacher und schneller durch die antragsgemäße Entlassung aus dem Reservistenverhältnis erreichen können. Die darin liegende Annahme des Verzichts auf den Dienstgrad hätte dazu geführt, dass der frühere Soldat seine mit dem Reservistenstatus verbundenen Rechte verloren hätte, sich [X.] der Reserve nennen und bei genehmigten Anlässen Uniform tragen zu dürfen (vgl. §§ 2, 3 [X.]). Da ein Verwaltungsverfahren weniger zeit- und kostenintensiv als ein gerichtliches Disziplinarverfahren ist, stellt es auch einen weniger schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des betroffenen Soldaten dar. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Aberkennung eines [X.] durch Gerichtsurteil im vorliegenden Fall eine effektivere Maßnahme gewesen wäre, um die Integrität des Unteroffizierskorps der Reserve zu gewährleisten. Der [X.] muss sich daher den Vorwurf gefallen lassen, dass er gegen den früheren Soldaten ein nicht erforderliches und schon angesichts der mehrjährigen Verfahrensdauer belastendes gerichtliches Disziplinarverfahren betreibt, das insgesamt unverhältnismäßig ist und gerichtliche Ressourcen ohne Not bindet (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Januar 2022 - 2 WD 13.21 - [X.] 450.2 § 83 [X.] 2002 Nr. 2 Rn. 7).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 [X.].