Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.12.2020, Az. 2 WDB 7/20

Die form- und fristgere[X.]ht erhobene Bes[X.]hwerde der [X.] ist zulässig und begründet.

1. Die gesetzli[X.]hen Voraussetzungen für die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des geri[X.]htli[X.]hen Disziplinarverfahrens na[X.]h § 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 [X.] liegen ni[X.]ht vor, weil ein Verfahrenshindernis ni[X.]ht besteht. Es liegen keine Umstände vor, die der Fortführung des geri[X.]htli[X.]hen Disziplinarverfahrens von Re[X.]hts wegen entgegenstehen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 1. September 2017 - 2 [X.] 4.17 - [X.] 450.2 § 108 [X.] 2002 Nr. 2 Rn. 9).

a) Zwar würde eine notwendige Verfahrensvoraussetzung fehlen, wenn der frühere Soldat ni[X.]ht in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen worden wäre. Ein geri[X.]htli[X.]hes Disziplinarverfahren gegen einen freiwilligen Wehrdienst Leistenden ist ni[X.]ht statthaft (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 15. Juni 2007 - 2 [X.] 17.06 - [X.]E 129, 52 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl. 2017, § 1 Rn. 15). Wie si[X.]h aus § 58 [X.] ergibt, ist die Verhängung einer geri[X.]htli[X.]hen Disziplinarmaßnahme nur zulässig gegen Berufssoldaten und Soldaten auf [X.] (§ 58 Abs. 1 [X.]), gegen Soldaten im Ruhestand und gegen frühere Soldaten, die gemäß § 1 Abs. 3 [X.] als Soldaten im Ruhestand gelten (§ 58 Abs. 2 [X.]) sowie gegen Angehörige der Reserve und gegen ni[X.]ht wehrpfli[X.]htige frühere Soldaten, die no[X.]h zu Dienstleistungen herangezogen werden können (§ 58 Abs. 3 [X.]). Der frühere Soldat ist na[X.]h Überzeugung des Senats aber wirksam in das Wehrdienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen worden.

Das Wehrdienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] wird gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] dur[X.]h Ernennung begründet. Die Form der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] bestimmt si[X.]h na[X.]h § 41 [X.]. Sie erfolgt dur[X.]h Aushändigung einer Ernennungsurkunde (§ 41 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die vorges[X.]hriebene Aushändigung ist die willentli[X.]he Vers[X.]haffung des körperli[X.]hen Besitzes der [X.] dur[X.]h die zur Ernennung zuständige Dienststelle an den zu [X.] (vgl. [X.], in: Ei[X.]hen/Metzger/[X.], [X.], 4. Aufl. 2021, § 41 Rn. 8). Das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] beginnt frühestens mit dem [X.] (§ 41 Abs. 2 [X.]).

b) Der Senat ist davon überzeugt, dass dem früheren Soldaten am 7. Juli 2015 eine den Anforderungen des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] entspre[X.]hende Ernennungsurkunde ausgehändigt wurde.

Dem Truppendienstgeri[X.]ht ist zwar darin beizupfli[X.]hten, dass ein si[X.]herer Na[X.]hweis für diese Aushändigung ni[X.]ht allein dur[X.]h das in den Akten enthaltene [X.] erbra[X.]ht wird. Denn diese Empfangsbestätigung weist nur aus, dass dem früheren Soldaten am 7. Juli 2015 drei Dokumente übergeben wurden, und zwar neben einer Mitteilung über die [X.]er seines Dienstverhältnisses und einer Einweisung in eine Planstelle eine "Ernennungsurkunde (...) mit glei[X.]hzeitiger Zuerkennung des Dienstgradzusatzes Offizieranwärter". Hierbei handelt es si[X.]h aber - entgegen der Ansi[X.]ht der Bes[X.]hwerde - ni[X.]ht mit Si[X.]herheit um die als Zweits[X.]hrift vorliegende Ernennungsurkunde über die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.]. Mögli[X.]herweise ist damit nur die Personalverfügung [X.] gemeint, mit der der frühere Soldat mit Wirkung vom 1. Juli 2015 als Anwärter in die Laufbahn der Offiziere des [X.] übernommen worden ist.

Neben dem fehlerhaft ausgefüllten [X.] spre[X.]hen aber zahlrei[X.]he Indizien dafür, dass die Urkunde glei[X.]hwohl mit an Si[X.]herheit grenzender Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit ausgehändigt worden ist. Den drei na[X.]hweisli[X.]h übergebenen Dokumenten ist in der Personalakte eine Zweits[X.]hrift der streitigen Ernennungsurkunde unmittelbar vorgeheftet. Sie trägt dasselbe Datum - nämli[X.]h "5. Juni 2015" - wie die übrigen am 7. Juli 2015 ausgehändigten Dokumente. Das am selben Tag erstellte Original der Urkunde ist ni[X.]ht mehr bei den Akten. Es ers[X.]heint extrem unwahrs[X.]heinli[X.]h, dass der frühere Soldat die drei Begleitdokumente erhalten hat, ni[X.]ht aber die wesentli[X.]he und s[X.]hon dur[X.]h die äußere Gestaltung hervorgehobene [X.] der Ernennung zum Soldaten auf [X.].

Außerdem legte Stabsfeldwebel ..., der das [X.] mit "sa[X.]hli[X.]h ri[X.]htig" kennzei[X.]hnete, der damaligen [X.], Frau Hauptmann ..., für den 7. Juli 2015 einen "[X.]" vor, auf dem die Namen und Dienstgrade aller Soldaten verzei[X.]hnet sind, die an diesem Tag dur[X.]h die [X.] befördert oder ernannt wurden. Dieser [X.] enthält au[X.]h den Namen des früheren Soldaten. Die [X.] hat in ihrer dienstli[X.]hen Erklärung bestätigt, dass ihr [X.] ihr bei Ernennungen zum Soldaten auf [X.] [X.] vorbereitet habe, auf denen alle zu ernennenden Soldaten aufgelistet gewesen seien, die sie (oder bei ihrer Abwesenheit ihr Vertreter) dann im Rahmen eines Antretens verlesen habe. Wenn der frühere Soldat am 7. Juli 2015 im Dienst und ni[X.]ht abwesend gewesen sei, sei er zum Soldaten auf [X.] ernannt worden. Vor diesem Hintergrund kommt es ni[X.]ht ents[X.]heidend darauf an, dass Hauptmann ... si[X.]h na[X.]h den Ermittlungen des Truppendienstgeri[X.]hts weder an das konkrete Ereignis no[X.]h an den früheren Soldaten oder an dessen Namen erinnern konnte. Denn dies ist lei[X.]ht damit erklärbar, dass sie na[X.]h eigenen Angaben damals mindestens alle drei Monate zahlrei[X.]he Ernennungen dur[X.]hgeführt habe.

Zudem befindet si[X.]h unter den Dokumenten, deren Erhalt der frühere Soldat bestätigte, die Verfügung vom 5. Juni 2015, mit der seine Dienstzeit auf vier Jahre festgesetzt wurde. Diese Verfügung setzt aber voraus, dass er glei[X.]hzeitig au[X.]h in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen wurde. Denn die Festsetzung einer Dienstzeit auf vier Jahre ist ni[X.]ht ohne Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] mögli[X.]h. Der freiwillige Wehrdienst ist gemäß § 58b Abs. 1 Satz 2 [X.] längstens für eine [X.]dauer von 23 Monaten mögli[X.]h.

Hinzu kommt, dass die von dem früheren Soldaten auf der Rü[X.]kseite des [X.]ses abgegebene Erklärung zur Kranken- und Pflegeversi[X.]herung - worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat - nur bei Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder Soldaten auf [X.] abzugeben ist. Überdies gingen sowohl der Dienstherr als au[X.]h der frühere Soldat in der darauffolgenden [X.], also von Juli 2015 bis zu seiner Entlassung im September 20..., davon aus, dass dieser wirksam in das [X.] auf [X.] berufen wurde.

Die angeführten Umstände spre[X.]hen dafür, dass der frühere Soldat die Ernennungsurkunde tatsä[X.]hli[X.]h erhielt und ledigli[X.]h deren Erhalt unzurei[X.]hend bestätigte. Etwas Anderes ist au[X.]h ni[X.]ht deshalb anzunehmen, weil er entspre[X.]hende Anfragen des Truppendienstgeri[X.]hts unbeantwortet ließ. Mit diesem S[X.]hweigen hat er den Empfang zwar ni[X.]ht bestätigt, aber au[X.]h ni[X.]ht bestritten.

[X.]) [X.] steht au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass die Ernennungsurkunde als [X.]punkt der Begründung des Dienstverhältnisses den 1. Juli 2015 angibt. Da Ernennungen ni[X.]ht rü[X.]kwirkend erfolgen dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1980 - 2 C 9.78 - [X.] 448.0 § 40 [X.] Nr. 3), kann in einer Ernennungsurkunde zulässigerweise nur ein [X.]punkt angegeben werden, der na[X.]h der Aushändigung der Urkunde liegt. Liegt das [X.] vor dem [X.], ist die Begründung des Dienstverhältnisses deswegen ni[X.]ht ni[X.]htig. Sie wird aber erst mit dem Tag der tatsä[X.]hli[X.]hen Aushändigung - hier dem 7. Juli 2015 - wirksam (vgl. [X.], in: Ei[X.]hen/Metzger/[X.], [X.], 4. Auf. 2021, § 41 Rn. 16 m.w.N.). Das für die Wirksamkeit der Ernennung erforderli[X.]he Einverständnis des Betroffenen (vgl. [X.], in: Ei[X.]hen/Metzger/[X.], [X.], 4. Aufl. 2021, § 41 Rn. 11) hat der frühere Soldat hier konkludent dur[X.]h die Annahme der Urkunde und die Zei[X.]hnung des [X.]ses erklärt.

d) Angesi[X.]hts dessen ist davon auszugehen, dass der frühere Soldat dur[X.]h die Aushändigung der Urkunde am 7. Juli 2015 re[X.]htswirksam in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen wurde und dass bei Einleitung des Disziplinarverfahrens der Kommandierende General ... die gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. Ziffer 1.1 Bu[X.]hst. [X.]) (3) (a) der Zentralen Dienstvors[X.]hrift [X.]/6 zuständige Einleitungsbehörde war.

3. Der angefo[X.]htene Einstellungsbes[X.]hluss vom 16. Juli 2020 kann deshalb keinen Bestand haben. Na[X.]h dessen Aufhebung ist das Verfahren erneut bei der [X.] des Truppendienstgeri[X.]hts Süd anhängig (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 4. September 2013 - 2 [X.] 4.12 - juris Rn. 21).

4. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Es wäre na[X.]h den Gesamtumständen unbillig, den früheren Soldaten mit den Kosten des Re[X.]htsmittels und den ihm im Re[X.]htsmittelverfahren erwa[X.]hsenen notwendigen Auslagen zu belasten.