Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2003, Az. II ZB 12/01

[X.]/01vom31. März 2003in dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 31. März 2003 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.],[X.], [X.] und [X.]:Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der [X.] 15. Zivilsenats des [X.] vom29. Juni 2001 aufgehoben.[X.] wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.[X.]: 50.000,00 DM = 25.564,59 Gründe:[X.] Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Herausgabe von Akten und Ab-tretung von Forderungen in Anspruch, die der Rechtsanwaltskanzlei zustehen,die die Klägerin mit dem Ehemann der Beklagten bis zu dessen Tod [X.] betrieben hatte. Die Beklagte verlangt widerklagend, daß die Klägerin ander Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz mitwirken und ihr das sichdaraus ergebende [X.] auszahlen solle. Mit [X.] 3 -vom 13. September 2000 hat das [X.] die Beklagte zur Abtretung [X.] verurteilt, die Klage im übrigen aber ebenso wie die [X.]. Nachdem zwei Versuche, das Urteil dem Prozeßbevollmächtigtender Beklagten gegen [X.] zuzustellen, gescheitert waren, er-folgte die Zustellung am 12. Februar 2001 durch die Post. Ausweislich der Zu-stellungsurkunde wurde die Sendung der Rechtsanwalts- und NotargehilfinC. [X.] übergeben und der Tag der Zustellung auf der Sendung ver-merkt. Tatsächlich war das Datum der Zustellung in die dafür vorgesehene [X.] auf dem in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten verblie-benen Briefumschlag nicht eingetragen worden. Der Umschlag wurde von [X.] und Notargehilfin [X.] mit dem Eingangsstempel der Kanzleiversehen, allerdings mit dem Datum des 13. Februar 2001. Die Beklagte hatunter dem 13. März 2001 Berufung gegen das Urteil vom 13. September 2000eingelegt und sie nach entsprechender Fristverlängerung am 15. Mai 2001 [X.]. Nach gerichtlichem Hinweis, daß die Zulässigkeit des [X.] sei, hat sie fristgerecht wegen der Versäumung der [X.] in den vorigen Stand beantragt.Das [X.] hat die Berufung unter Zurückweisung des [X.] durch Beschluß als unzulässig verworfen. [X.] sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.I[X.] Das Rechtsmittel ist zulässig, §§ 519 b Abs. 2, 577 Abs. 2 ZPO a.[X.] begründet. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daßdie Berufung erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden ist. Die [X.] am 13. März 2001 war rechtzeitig, weil die Zustellung vom 12. [X.] gegen zwingende [X.] verstoßen und daher die [X.] -fungsfrist nicht in Gang gesetzt hatte. Die Berufungsfrist begann erst [X.] Februar 2001.1. Bei Zustellung durch die Post ist von dem Postbediensteten eine Ur-kunde aufzunehmen, in der er bezeugt, daß die ihrer Anschrift und ihrer Ge-schäftsnummer nach bezeichnete Sendung sowie eine Abschrift der Zustel-lungsurkunde übergeben worden sind, § 195 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.[X.]. [X.] einer Abschrift der [X.] kann dadurch ersetzt werden, daßder Postbedienstete den Tag der Zustellung auf der Sendung vermerkt und diesin der [X.] bezeugt, § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.[X.]. Der Vermerkdes Zustellungsdatums auf der Sendung ist ein für die Zustellung notwendiges,urkundlich zu bezeugendes Surrogat für die Übergabe der Abschrift der Zustel-lungsurkunde; zum Schutze des Zustellungsempfängers, der die an die Zustel-lung geknüpfte Rechtsfolge für und gegen sich gelten lassen muß, ist es erfor-derlich, daß ihm der Tag der Zustellung in Übereinstimmung mit der Zustel-lungsurkunde bekannt gegeben wird (BVerwG, Urt. v. 7. November 1979- 6 C 47/78, NJW 1980, 1482). Es handelt sich um eine zwingende Zustellungs-vorschrift, deren Nichteinhaltung zwar nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeitder Zustellung führt, § 187 Satz 1 ZPO a.[X.], aber zur Folge hat, daß sie denLauf von Notfristen, zu denen die Berufungsfrist gehört, nicht in Gang setzt,§ 187 Satz 2 ZPO a.[X.] (vgl. Beschl. des Gemeinsamen Senats der oberstenGerichtshöfe des Bundes v. 9. November 1976 - GemS-OGB 2/75, BGHZ 67,355; BVerwG aaO).2. Der Postbedienstete hat, wie der Text der [X.] ergibt,bei der Zustellung des Urteils von der Möglichkeit des § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPOa.[X.] Gebrauch machen wollen, das Zustellungsdatum jedoch nicht auf der [X.] vermerkt. Damit ist die Zustellung zwar wirksam, hat aber die [X.] 5 -frist nicht in Lauf setzen können. Diese Frist begann gemäß § 516 ZPO a.[X.] mitAblauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils, also am 13. [X.]. Die am 13. März 2001 bei Gericht eingegangene Berufung der [X.] damit rechtzeitig.Da es einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter diesen Um-ständen nicht bedurfte, ist die Zurückweisung des [X.] das Berufungsgericht gegenstandslos.II[X.] [X.] ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ent-sprechend § 565 ZPO a.[X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damites die - aus seiner Sicht mit Recht - nicht geprüfte Frage der Begründetheit [X.] klärt.RöhrichtGoetteKurzwelly[X.]Graf