Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.10.2010, Az. 10 AZR 351/09

Die Parteien streiten über Beitragszahlungen für den Zeitraum Dezember 2002 bis Dezember 2006.

Die Klägerin ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der [X.] meldete im September 2002 ein Gewerbe an. Er betrieb im streitigen Zeitraum Abbruch-, Asbest- und [X.]. Da er zur Sozialkasse des Baugewerbes keine Beiträge abgeführt hatte, begehrte die Klägerin mit ihrer am 6. September 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage zunächst Auskunft über die Anzahl der bei ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer nebst deren Bruttolohnsummen. Nach Auskunftserteilung hat sie die Zahlung von 50.725,31 Euro geltend gemacht und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Nach Verrechnung mit Erstattungsleistungen der Urlaubs- und [X.] hat sie den Rechtsstreit in Höhe von 27.155,56 Euro für erledigt erklärt. Der [X.] hat sich diesen Erledigungserklärungen angeschlossen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der [X.] betreibe einen hoch spezialisierten baugewerblichen Sanierungsbetrieb, der unter den Geltungsbereich der Bautarifverträge falle. Nach dem Branchenverzeichnis führe er Asbestsanierung durch, im Kurzprofil werde Tiefbau genannt. Auch bei den [X.] handele es sich um baugewerbliche Leistungen im Sinne des [X.]. Bei der [X.] handele es sich um Instandhaltung im Sinne des [X.]. Ziel der [X.] sei es, [X.] wieder ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Gegenstand der [X.] sei der Ausbau und das Entsorgen belasteter Baustoffe und -teile. Da PCB in vielen Baumaterialen enthalten sei und auch nicht [X.] Baustoffe kontaminiert seien, müssten bei einer [X.] nicht nur Farben und Lacke entfernt werden. Es fielen vielmehr zahlreiche Tätigkeiten an, die in die bauliche Substanz von Gebäuden eingriffen, beispielsweise seien belastete Deckenplatten, Heizkörper, Türblätter und Türzargen, Fußleistenprofile oder Fliesen zu entfernen. Auch Innen- und Außenfugen müssten ausgebaut und beseitigt werden. Zumindest liege eine sog. „Sowohl-als-auch-Tätigkeit“ vor. Bei den [X.] fielen auch nicht zu 20 % ausschließlich Malertätigkeiten an.

Der [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen: Er habe zu 15 % Asbestsanierung, zu 10 % Abbruch- und im Übrigen [X.] erledigt. Die [X.] seien dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen. Er habe nur [X.] Farben und Lacken abgebeizt und entfernt. Gegenstand seiner [X.]stätigkeit sei jedenfalls nicht der Ausbau und das Entsorgen belasteter Baustoffe und -teile gewesen.

Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch nach § 18 Abs. 1 [X.] auf Zahlung der restlichen Sozialkassenbeiträge für den Zeitraum Dezember 2002 bis Dezember 2006.

I. Der Betrieb des [X.] unterfällt dem Geltungsbereich des [X.] nach § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.]. Der Beklagte führt einen Betrieb des Baugewerbes.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s wird ein Betrieb vom Geltungsbereich des [X.] erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter Abschn. I bis V des § 1 Abs. 2 [X.] fallen (bspw. 12. Dezember 2007 - 10 [X.] - Rn. 16; 20. März 2002 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe). Ein Betrieb ist dem Baugewerbe im tariflichen Sinne zuzuordnen, wenn seine betrieblichen Tätigkeiten entweder in den Einzelaufstellungen des § 1 Abs. 2 Abschn. IV oder V [X.] genannt sind oder von den allgemeinen Bestimmungen der Abschn. I bis III des § 1 Abs. 2 [X.] erfasst werden ([X.] 28. Mai 2008 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 301). Entgegen der Ansicht des [X.] lässt sich deshalb aus der fehlenden Aufnahme eines Betriebs in den Beispielskatalog des § 1 Abs. 2 Abschn. V [X.] nicht schließen, es liege kein Baubetrieb vor, auf den der [X.] Anwendung findet.

a) Die Beispielsfälle nach § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V [X.] erfassen die [X.] nicht.

b) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] fallen Betriebe unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.], die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.

c) Bei [X.] handelt es sich um bauliche Leistungen zur Instandsetzung eines Bauwerks. Sie dienen primär dazu, Gesundheitsgefahren, die von PCB ausgehen und eine Gebäudenutzung (erheblich) einschränken, zu beseitigen. Nach einer erfolgten [X.] soll ein Gebäude wieder bestimmungsgemäß genutzt werden können.

Instand gesetzt wird ein Bauwerk, wenn Arbeiten durchgeführt werden, die dazu bestimmt sind, das Bauwerk wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen (vgl. [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 24). Die Befreiung von Gebäudebestandteilen wie Wänden und Decken von PCB dient primär der Instandsetzung eines Bauwerks. Durch die Beseitigung dieser Schadstoffe kann das Bauwerk wieder seinem bestimmungsgemäßen Zweck zugeführt werden (vgl. [X.] 15. November 2000 - 10 [X.] - zu II 2 d der Gründe; [X.] 5. Juli 1985 - 4 [X.] - [X.]E 48, 390).

d) [X.] sind grundsätzlich baulich geprägt.

aa) Für die in den Abschn. I bis III des § 1 Abs. 2 [X.] genannten Tätigkeiten ist es nach der tariflichen Formulierung notwendig, dass sie mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden ([X.] 25. Februar 1987 - 4 [X.] - [X.]E 55, 67). Das [X.] hat unangefochten festgestellt, dass die Farben und Lacke, die der Beklagte nach seinen Angaben vor allem entfernt, zu den üblichen Werkstoffen des Baugewerbes gehören. Ihre Entfernung erfolgt auch mit Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes, beispielsweise indem die schadstoffhaltigen Oberflächen abgespachtelt werden. Durch Verwendung von Folien und Luftabsaugmaschinen werden außerdem typische Mittel und Methoden des Baugewerbes eingesetzt und angewandt.

bb) Schon unter Berücksichtigung der vom [X.] selbst eingeräumten Tätigkeiten liegen somit baulich geprägte Arbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] vor. Es kann deshalb dahinstehen, ob auch die weiteren von der Klägerin behaupteten baulich geprägten Tätigkeiten ausgeführt wurden (bspw. die Entsorgung von belasteten Deckenplatten oder Fußböden bzw. der Aus- und Einbau von Innen- und Außenfugen).

2. Der Betrieb des [X.] ist nicht als ein Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 [X.] vom Geltungsbereich des [X.] ausgenommen.

a) Zutreffend hat das [X.] darauf hingewiesen, dass das Abbeizen und Abspachteln von Farben und Lacken sowie das Anbringen neuer Anstriche typischerweise Arbeiten des Maler- und Lackiererhandwerks sind. Auch gehören Arbeiten zum „Instandhalten und Instandsetzen von Bauwerken und Anlagen“ ebenso wie das „Durchführen von Schutz- und Instandsetzungsmaßnahmen an Bauwerken und Bauteilen aus Beton“ (vgl. § 6 Nr. 3 Buchst. h und k der Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe [[X.] I 2003, 1064]) zum Berufsbild und zur Ausbildung von Malern und Lackierern in der Fachrichtung Bauten- und Korrosionsschutz (siehe auch § 15 der [X.]). Vergleichbares ergibt sich aus der Verordnung über das [X.] und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk ([X.] I 2005, 1659).

b) [X.] dienen aber auch der Wiederherstellung eines bestimmungsgemäßen Gebrauchs von Gebäuden. Damit sind nach den Einlassungen des [X.] insgesamt 75 % der in seinem Betrieb ausgeführten Tätigkeiten sowohl baugewerblich iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] als auch solche des Maler- und Lackiererhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 [X.]. Es handelt sich um sog. „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ (vgl. [X.] 12. Dezember 2007 - 10 [X.] - Rn. 33; 19. Juli 2000 - 10 [X.] - zu II 1 b bb der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 232 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 98; 22. Januar 1997 - 10 [X.] - zu II 1 e der Gründe, [X.]E 85, 81).

aa) Die bisherige Rechtsprechung des [X.]s hat - soweit nicht Rückausnahmen eingreifen - einen Betrieb aus dem Anwendungsbereich des [X.] ausgenommen, wenn neben den sog. „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ im Betrieb in nicht unerheblichem Umfang, nämlich zu mindestens 20 % der gesamten betrieblichen Arbeitszeit, Arbeiten durchgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen sind. Dazu reichte regelmäßig die Feststellung aus, dass die zusätzlich ausgeführten Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerks ausgeführt wurden oder eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann dieses Gewerks [X.]) erfolgte (vgl. [X.] 19. Juli 2000 - 10 [X.] - zu II 1 b bb der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 232 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 98; 22. Januar 1997 - 10 [X.] - zu II 1 e der Gründe, [X.]E 85, 81; 11. Dezember 1996 - 10 [X.] - zu II 2 a, II 3 der Gründe, [X.]E 85, 15).

Entscheidend ist jedoch in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Der [X.] hat auch bisher schon darauf abgestellt, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt oder beaufsichtigt werden. Werden solche Arbeiten von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, hat der [X.] eine Ausnahme vom Geltungsbereich des [X.] abgelehnt (vgl. [X.] 12. Dezember 2007 - 10 [X.] - Rn. 34). Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten kann erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lässt, welches Gepräge die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Zunächst wird regelmäßig näher zu prüfen sein, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden.

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze begegnet die Qualifizierung des [X.]s, der Beklagte unterfalle dem [X.], keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

Das [X.] hat nicht festgestellt, dass der Beklagte die [X.] primär mit spezifischen Methoden und Personal des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeführt habe und deshalb diese Tätigkeiten den Betrieb als Malerbetrieb geprägt hätten. Nach den nicht mit revisionsrechtlich erheblichen [X.] angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des [X.]s ist der Beklagte weder selbst Maler, noch werden die Tätigkeiten von einem Malermeister überwacht. Auch beschäftigt der Beklagte keine gelernten Maler in seinem Betrieb. Andere typische Leistungen des Maler- und Lackiererhandwerks neben den „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ hat der Beklagte nicht dargetan. Bei der Asbestsanierung und den Abbrucharbeiten handelt es sich um Tätigkeiten, die gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 3 und Nr. 29 iVm. Abschn. VII Nr. 6 [X.] gerade ausdrücklich dem Baugewerbe zugeordnet werden.

II. Der [X.] findet auf den Betrieb des [X.] Anwendung, obwohl der Beklagte wegen fehlender [X.] zu keinem Zeitpunkt gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden war. Die Tarifgeltung ergibt sich aus der Allgemeinverbindlichkeit des [X.] nach § 5 Abs. 4 TVG.

1. Der [X.] war für den im Streitfall maßgebenden Zeitraum von Dezember 2002 bis Dezember 2006 allgemeinverbindlich aufgrund der [X.] vom 30. Oktober 2002, 30. Januar 2003, 23. März 2004 und 24. Februar 2006.

2. Die Voraussetzungen für eine eingeschränkte Anwendung der Allgemeinverbindlichkeit sind nicht gegeben.

a) Der Beklagte ist weder mittelbar oder unmittelbar Mitglied im [X.] iSd. Ersten Teils Abschn. III Nr. 2 der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung ([X.]) vom 30. Oktober 2002, noch führt er überwiegend Asbestbeschichtungen iSd. Abschn. III Nr. 3 [X.] aus. Der Beklagte ist auch nicht Mitglied in der [X.] und betreibt keinen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks iSv. Abschn. III Nr. 4 [X.]. Das ergibt sich aus dem oben unter I 2 b dargelegten Fehlen eines entsprechenden Gepräges (zur Abgrenzung: [X.] 22. Januar 1997 - 10 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 85, 81).

b) Auch die Einschränkungen iSd. Ersten Teils Abschn. III Nr. 1 [X.] vom 24. Februar 2006 liegen nicht vor. Der Betrieb des [X.] wird nicht vom Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk ([X.]) in der [X.] oder deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst. Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] für das Maler- und Lackiererhandwerk vom 30. März 1992 idF des [X.] vom 6. Februar 2004 werden Betriebe des Baugewerbes vom betrieblichen Geltungsbereich dieses Rahmentarifvertrags nicht erfasst. [X.] deshalb - wie hier - der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.], wird er nicht vom Geltungsbereich des [X.] und damit auch nicht von der Ausnahmeregelung des Abschn. III Nr. 1 [X.] erfasst ([X.] 22. Januar 1997 - 10 [X.] - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 85, 81).

Sofern der Betrieb des [X.] überwiegend [X.] gemäß § 1 Abs. 6 [X.] ausgeführt hat, fehlt es an der erforderlichen mittelbaren oder unmittelbaren Mitgliedschaft im Hauptverband Farbe, Gestaltung, Bautenschutz - [X.] und Lackiererhandwerks.