Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.01.2024, Az. KVR 78/23

A. Die Betroffene betreibt als "Mobile Network Operator" ([X.]) ein Mobilfunknetz. Die Beigeladene zu 3 vermarktet derzeit ohne eigene Netzinfrastruktur als "Mobile Virtual Network Operator" ([X.]) [X.] an [X.]ndkunden. Sie plant, als vierter [X.] in den [X.] Markt einzutreten. Zu diesem Zweck hat sie bereits mit dem Aufbau eines eigenen Mobilfunknetzes begonnen.

Die für ihr Angebot erforderlichen Mobilfunkvorleistungen bezieht die Beigeladene zu 3 von der Betroffenen auf Grundlage einer [X.] Vereinbarung, die die konzernverbundene Beigeladene zu 2 im Mai 2021 mit der Betroffenen geschlossen hat. Diese Vereinbarung sieht in Z[X.]fer 1.1.2 ein sogenanntes "[X.]" vor, das es der Beigeladenen untersagt, die von der Betroffenen bezogenen Vorleistungen ihrerseits als Vorleistungen außerhalb des Konzerns an [X.] weiterzuverkaufen. Darüber hinaus enthält die Vereinbarung in [X.], Z[X.]fer 3.6 eine - in ihrem Inhalt im [X.]inzelnen vertrauliche - Regelung über [X.]xzessive Datennutzung.

Der Abschluss der [X.] Vereinbarung geht zurück auf die [X.]ntscheidung der [X.] ([X.]) vom 2. Juli 2014 gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Fusionskontrollverordnung oder [X.]), mit der die [X.] den Zusammenschluss zwischen der Betroffenen und der [X.] Mobilfunk GmbH & Co. KG unter Bedingungen und Auflagen als mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärte (Case M.7018 [X.] Deutschland/[X.] [[X.]]). Die mit der Freigabe verbundenen Auflagen und Bedingungen beruhen auf [X.], die die [X.] von der Betroffenen zur Beseitigung wettbewerblicher Bedenken entgegengenommen hat.

Nach der sogenannten "Upfront-MBA-[X.]-Remedy" war die Betroffene verpflichtet, vor Vollzug des [X.]s durch Abschluss eines Mobile Bitstream Access Agreements ([X.]) zumindest einem [X.] einen festen Anteil ihrer [X.] - mindestens aber 20 % der Gesamtkapazität ihres Netzes - zu verkaufen, wobei sich das [X.]ntgelt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der verkauften Kapazität durch den [X.] berechnen sollte. Die danach abzuschließende Vereinbarung sollte eine Laufzeit von fünf Jahren haben und dem [X.] die einseitige Option einräumen, den [X.] verlängern. [X.]ine solche [X.] schloss die Betroffene am 25. Juni 2014 mit der Beigeladenen zu 2. Nachdem die [X.] unter anderem auf die Streichung des Rechts der Beigeladenen zu 2 hingewirkt hatte, die von der Betroffenen erworbene Kapazität an [X.] zu verkaufen, stellte sie entsprechend der Regelung D.4. der [X.] förmlich fest, dass die Beigeladene zu 2 ein geeigneter Upfront MBA [X.] ist und die geschlossene [X.] in [X.]inklang mit den [X.] steht. In der Folgezeit machte die Beigeladene zu 2 von der Option zur Verlängerung der [X.] bis zum 30. Juni 2025 Gebrauch.

Nach einer weiteren Verpflichtungszusage, der sogenannten "[X.] Remedy", die der [X.]rleichterung des [X.] eines neuen [X.] dienen sollte, war die Betroffene verpflichtet, in einer [X.]-Vereinbarung bestimmte Leistungselemente anzubieten, darunter das Angebot zum Abschluss einer [X.] Vereinbarung. Falls kein neuer [X.] bis zum [X.]auf des Jahres 2014 an diesem Angebot Interesse zeigen würde, sollte die Betroffene im [X.] für einen Zeitraum von fünf Jahren verpflichtet sein, die [X.]-Vereinbarung dem Upfront MBA [X.] anzubieten (mithin der Beigeladenen zu 2), hierüber mit diesem unter näher bezeichneten Bedingungen nach [X.] ("in good faith") zu verhandeln und eine entsprechende Vereinbarung abzuschließen. In diesem Fall sollte die bereits geschlossene [X.] nach Maßgabe von Randnummer 59 der [X.] als [X.] Agreement weitergeführt werden. 2018 nahm die Beigeladene zu 2 dieses Angebot in Anspruch. Vor Abschluss der [X.] Vereinbarung teilte die [X.] der Betroffenen mit [X.]-Mail vom 8. Februar 2021 mit, dass diese Vereinbarung dem "good faith standard" der [X.] entspreche, woraufhin die Betroffene und die Beigeladene zu 2 die [X.] Vereinbarung abschlossen, die ebenso wie die [X.] ein [X.] und eine Regelung über [X.]xzessive Datennutzung enthält.

Das [X.] hat auf die Beschwerde der Beigeladenen zu 2 und 3 ein Kartellverwaltungsverfahren nach § 54 Abs. 1 [X.] eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens ist unter anderem die Prüfung, ob unter Anwendung der Art. 101, 102 A[X.] und §§ 1, 19, 20 [X.] eine Verfügung gemäß § 32 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf die Regelungen zum [X.] und die Regelung über [X.]xzessive Datennutzung in Betracht zu ziehen ist. Mit Beschluss vom 31. März 2023 hat das [X.] der Betroffenen aufgegeben, bestimmte Auskünfte zu erteilen.

Soweit der [X.] die Beantwortung der Fragen zu 2.a, [X.], 4, 5.a und 5.b betr[X.]ft, hat die Betroffene dagegen Beschwerde eingelegt und zugleich beantragt, insoweit die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen. In einem an das [X.] gerichteten, zur Weiterleitung an das Beschwerdegericht vorgesehenen Schreiben vom 14. Juni 2023 hat die [X.] den Standpunkt vertreten, dass das [X.] für die Überprüfung der in Rede stehenden Klauseln unzuständig ist. Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 9. August 2023 abgelehnt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung ausgeführt:

[X.]s bestünden keine ernstlichen Zwe[X.]el an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, denn es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich die von der Betroffenen erhobene Zuständigkeitsrüge im Hauptsacheverfahren als zutreffend erweise.

Die Zuständigkeit des [X.]s sei nicht nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten [X.]regeln ([X.] ([X.]) Nr. 1/2003) entfallen, da die [X.] die Prüfung der fraglichen Klauseln nicht durch die [X.]inleitung eines entsprechenden Verfahrens an sich gezogen habe. Auch sei das [X.] nicht durch Art. 21 Abs. 2 [X.] an einer kartellrechtlichen Überprüfung der Klauseln gehindert. [X.]s sei nicht beabsichtigt, eine in der Fusionskontrollverordnung vorgesehene [X.]ntscheidung zu treffen. Die [X.]rmittlungen dienten der Klärung, ob eine Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 [X.] zu erlassen sei, weil bestimmte Klauseln der [X.] Vereinbarung gegen § 1 [X.] und Art. 101 A[X.] oder gegen §§ 19, 20 [X.] und Art. 102 A[X.] verstießen. Das [X.] beabsichtige auch nicht, sich in Widerspruch zu einer von der [X.] nach der Fusionskontrollverordnung getroffenen [X.]ntscheidung zu setzen. Das untersuchte Verhalten betreffe nicht den Zusammenschluss selbst und sei auch nicht erforderlich, um die [X.] einzuhalten. Die Zusammenschlussbeteiligten könnten nur darauf vertrauen, dass sie die zwingenden Vorgaben der bedingten Freigabeentscheidung erfüllen können. Der Zuständigkeit des [X.]s stehe auch Art. 21 Abs. 3 Unterabs. 1 [X.] nicht entgegen. [X.]ine Umgehung der Anfechtungsfrist nach Art. 263 Abs. 6 A[X.] sei nicht zu besorgen, da die Freigabeentscheidung der [X.] mit Blick auf die nunmehr vereinbarten Klauseln nicht hätte angefochten werden können.

II. Das hält der Nachprüfung anhand des im Rechtsbeschwerdeverfahren anzulegenden Maßstabs gemäß § 67 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht stand.

1. Nach dieser Vorschr[X.]t kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen, wenn ernstliche Zwe[X.]el an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen. [X.]rnstliche Zwe[X.]el liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die angefochtene Verfügung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält ([X.], Beschluss vom 23. Juni 2020 - [X.] 69/19, [X.]Z 226, 67 Rn. 11 - [X.] [zu § 65 Abs. 3 [X.] a.F.]; vgl. ferner [X.], Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93, [X.][X.] 94, 166, 194 [juris Rn. 99]; BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2020 - 1 C 19/19, BVerwG[X.] 167, 383 Rn. 35). Derartige Zwe[X.]el erfordern nicht die volle gerichtliche Überzeugung von der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ([X.]Z 226, 67 Rn. 11 mwN - [X.]). Die angefochtene Verfügung wird im [X.]ilverfahren nach § 67 Abs. 3 [X.] damit keiner umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle unterzogen ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2016 - [X.], [X.], 249 Rn. 19 - [X.]nergieversorgung Titisee-Neustadt; [X.]Z 226, 67 Rn. 11 - [X.]).

Wegen dieses eingeschränkten [X.] unterliegen [X.]ntscheidungen des [X.] nach § 67 Abs. 3 [X.] auch im Rechtsbeschwerdeverfahren regelmäßig nur einer beschränkten Überprüfung. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft das vom Beschwerdegericht gefundene [X.]rgebnis nur auf rechtliche Plausibilität. Die Beschwerdeentscheidung hat im Rechtsbeschwerdeverfahren daher grundsätzlich insoweit Bestand, wie sie sich als vertretbar erweist ([X.], Beschlüsse vom 8. Mai 2007 - [X.] 31/06, [X.], 907 Rn. 17 - Lotto im [X.]; vom 25. September 2007 - [X.] 19/07, [X.]Z 174, 12 Rn. 10 - [X.]/Kelmix; vom 18. Oktober 2011 - [X.] 9/11, [X.], 273 Rn. 8 - [X.] Wasserverband; [X.]Z 226, 67 Rn. 12 - [X.] [jeweils zu § 65 Abs. 3 [X.] a.F.]).

2. Der angefochtenen [X.]ntscheidung fehlt es nach diesen Maßstäben an hinreichender rechtlicher Plausibilität.

Das Beschwerdegericht hat bei der Bestimmung der rechtlichen Maßstäbe, nach denen die fusionskontrollrechtlichen Zuständigkeiten der [X.] von denen des [X.]s zur Anwendung der [X.]vorschr[X.]ten abzugrenzen sind, dem Vertrauensschutz nicht hinreichend Rechnung getragen. Zudem hat es bei der Auslegung der [X.] wesentliche Umstände nicht ausreichend in den Blick genommen.

Somit ist der Senat berufen, den [X.] selbst daraufhin zu überprüfen, ob ernstliche Zwe[X.]el an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen. Danach wird die Zuständigkeit des [X.]s zum [X.]rlass der angefochtenen Verfügung zwecks Überprüfung der streitigen Klauseln am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] und §§ 1, 19, 20 [X.] im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich nicht bejaht werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Beantwortung der maßgeblichen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] erforderlich sein wird, weil die richtige Auslegung des [X.]srechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zwe[X.]el keinerlei Raum bleibt (vgl. [X.], Urteile vom 6. Oktober 1982 - [X.]. 283/81, NJW 1983, 1257 Rn. 21 - [X.]; vom 15. September 2005 - [X.]/03, Rn. 33 - [X.]; vom 4. Oktober 2018 - [X.]/17, [X.] 2018, 1038 Rn. 110 - [X.]/[X.]). Nach dem Inhalt der [X.]sentscheidung gemäß Art. 8 Abs. 2 [X.] vom 2. Juli 2014 sprechen erhebliche Gründe dafür, dass die Vorschr[X.]ten der Art. 21 Abs. 2 und 3 [X.] in Verbindung mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 [X.] einer Zuständigkeit des [X.]s entgegenstehen und die angefochtene Verfügung im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.

a) Nach Auffassung des Senats erlauben es Art. 21 Abs. 2 und 3 [X.], Art. 4 Abs. 3 [X.] dem [X.] aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit nicht, ein Marktverhalten am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] oder des nationalen [X.]rechts zu überprüfen, das in Übereinstimmung mit [X.] steht, die die [X.] mit einer [X.]ntscheidung nach Art. 8 Abs. 2 [X.] verbunden hat und die zur Kompensation der durch das [X.] hervorgerufenen wettbewerblichen Bedenken marktöffnende Zugangsregelungen vorsehen. Anders als das Beschwerdegericht angenommen hat, sind nicht nur die erforderlichen oder zwingenden Regelungen derartiger [X.] einer Überprüfung durch die nationalen [X.]behörden entzogen.

aa) Nach Art. 21 Abs. 2 [X.] ist die [X.] ausschließlich dafür zuständig, die in der Fusionskontrollverordnung vorgesehenen [X.]ntscheidungen zu treffen. Diese Verordnung verleiht der [X.] unter Ausschluss der Anwendung der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 (s. Art. 21 Abs. 1, [X.]atz 2 [X.]) die Befugnis, einen Zusammenschluss im Sinne des Art. 3 [X.] am Maßstab des Art. 2 Abs. 2, 3 [X.] daraufhin zu überprüfen, ob durch ihn wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, erheblich behindert wird. Auf dieser Grundlage entscheidet die [X.] nach Art. 6, 8 [X.], ob der Zusammenschluss für vereinbar oder unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären ist. Lediglich Gemeinschaftsunternehmen sind nach Art. 2 Abs. 4, 5 [X.] im Hinblick auf eine mögliche Verhaltenskoordinierung zusätzlich am Maßstab des Art. 101 A[X.] zu prüfen. Wirft der Zusammenschluss ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt auf (Art. 6 Abs. 1 Buchst. c [X.]) und haben die beteiligten Unternehmen gegenüber der [X.] [X.] unterbreitet, so kann sie - wie hier - ihre [X.]ntscheidung nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] mit Auflagen und Bedingungen verbinden. Dabei ist die [X.] nicht darauf beschränkt, den Zusammenschlussbeteiligten strukturelle Auflagen zu machen; sie kann ihnen - wie hier geschehen - auch ein bestimmtes Verhalten vorschreiben, durch das dritten Unternehmen ein erleichterter und diskriminierungsfreier Zugang zu einer Infrastruktur oder wesentlichen Vorleistungen gewährt und damit ein erleichterter Marktzutritt ermöglicht werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 15. Februar 2005 - [X.]/03, [X.]/[X.] 2005, [X.] 875 Rn. 85 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 30. September 2003 - [X.]/00, [X.]/[X.] [X.] 716 Rn. 193 - [X.]/[X.]; s.a. Mitteilung der [X.] über nach der Verordnung ([X.]) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung ([X.]) Nr. 82/2004 der [X.] zulässige Abhilfemaßnahmen, [X.]. [X.]U Nr. [X.], 1 Rn. 15, 62 ff. [Mitteilung Abhilfemaßnahmen]).

bb) Die ausschließliche Zuständigkeit der [X.] wird flankiert durch das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot nach Art. 21 Abs. 3 [X.], ihr innerstaatliches [X.]recht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anzuwenden, sowie von der in Art. 21 Abs. 1, [X.]. 2 [X.] angeordneten Unanwendbarkeit der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003. Diese Regelungen dienen der Verfahrensvereinfachung und der Rechtssicherheit. Sie sollen sicherstellen, dass Zusammenschlüsse im Sinne des Art. 3 [X.] einheitlich von einer einzigen zentralen Stelle ("one stop shop") beurteilt werden und die Fusionskontrollverordnung das einzige Verfahrensinstrument darstellt, das auf die vorherige Prüfung von Zusammenschlüssen anwendbar ist, um eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die [X.]struktur zu ermöglichen (vgl. [X.]rwägungsgründe 6, 8 [X.]; [X.], Urteile vom 7. September 2017, [X.]/16, [X.] 2017, 505 Rn. 21 - [X.] Asphalt; vom 31. Mai 2018, [X.]/16, Rn. 41 [X.] & Young; vom 16. März 2023 - [X.]/21, [X.] 2023, 207 Rn. 36 - [X.]). Die Vorschr[X.]ten zielen zudem aus Gründen der Rechtssicherheit darauf ab, eine doppelte Prüfung der Zusammenschlusstatbestände am Maßstab des Art. 2 [X.] und der Art. 101, 102 A[X.] im Grundsatz zu verhindern (Schlussanträge der Generalanwältin [X.] vom 13. Oktober 2022 - [X.]/21, [X.] 2022, 648 Rn. 43, 60 - [X.]).

cc) Gleichwohl schließen die Vorschr[X.]ten der Fusionskontrollverordnung die Anwendung der Art. 101, 102 A[X.] durch die [X.]behörden der Mitgliedstaaten auf Zusammenschlüsse im Sinne des Art. 3 [X.] nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht generell aus ([X.], [X.] 2023, 207 Rn. 39 - [X.]). Das folgt zum einen daraus, dass Vorschr[X.]ten des Sekundärrechts nicht geeignet sind, die Anwendbarkeit des höherrangigen und subjektive Rechte gewährenden Primärrechts auszuschließen ([X.], Urteil vom 29. Oktober 2019 - [X.], Rn. 22 - Trassenentgelte; [X.], [X.] 2023, 207 Rn. 42 ff. - [X.]; Schlussanträge Generalanwältin [X.], [X.] 2022, 648 Rn. 29 ff. - [X.]). Zum anderen hat der [X.]sgesetzgeber mit Art. 21 Abs. 1 [X.] nur klarstellen wollen, dass lediglich die anderen Verordnungen zur Durchführung der [X.]regeln, insbesondere die Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003, grundsätzlich auf Zusammenschlüsse nicht anwendbar sind, und zwar sowohl auf solche, die einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Art. 102 A[X.] darstellen, als auch auf solche, die den beteiligten Unternehmen die Macht verleihen, einen wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt im Sinne des Art. 101 A[X.] zu verhindern (vgl. [X.], [X.] 2023, 207 Rn. 35 - [X.], s.a. die Selbstverpflichtung der [X.] in den [X.]rklärungen für das [X.] vom 19. Dezember 1989, [X.] 1990, 240, 243).

Danach können die [X.]behörden der Mitgliedstaaten nur unter bestimmten Umständen einen Zusammenschluss unter dem Blickwinkel der Art. 101, 102 A[X.] beurteilen ([X.], [X.] 2023, 207 Rn. 40 - [X.]). Ob eine solche Prüfung zulässig ist, erfordert eine Abwägung zwischen den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auf der einen Seite, die mit der Funktionsweise der präventiv wirkenden Fusionskontrolle verbunden sind, und den subjektiven Rechten der übrigen Marktteilnehmer auf der anderen Seite, die von den unmittelbar anwendbaren Vorschr[X.]ten der Art. 101, 102 A[X.] geschützt werden ([X.], [X.] 2023, 207 Rn. 40 ff. - [X.], Schlussanträge Generalanwältin [X.], [X.] 2022, 648 Rn. 59 ff. - [X.]). Zudem darf der Anwendungsbereich der Fusionskontrolle nicht zu Lasten der [X.]regeln unzulässig ausgedehnt werden ([X.], [X.] 2018, 394 Rn. 58 [X.] & Young; Schlussanträge Generalanwältin [X.], [X.] 2022, 648 Rn. 41 - [X.]).

Demgemäß können solche Zusammenschlüsse, die weder die nationalen noch die Schwellenwerte nach Art. 1 [X.] erreichen und daher keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs einer [X.] am Maßstab des Art. 102 A[X.] unterzogen werden ([X.], [X.] 2023, 207 Rn. 52 - [X.]). Insoweit schließt die in Art. 21 Abs. 1 [X.] vorgesehene Unanwendbarkeit der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003, nach deren Art. 5 die Mitgliedstaaten für die Anwendung der Art. 101, 102 A[X.] zuständig sind, nicht aus, dass nationale [X.]behörden Art. 102 A[X.] auf Zusammenschlüsse anwenden ([X.], [X.] 2023, 207 Rn. 47 - [X.]).

dd) Inwieweit ein Verhalten, das - wie hier - in Zusammenhang mit von der [X.] nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] entgegengenommenen [X.] steht, einer nachträglichen Kontrolle am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] unterzogen werden kann, ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso wenig geklärt wie die Frage, ob die [X.]behörden der Mitgliedstaaten in diesen Fällen zur Anwendung der [X.]regeln der [X.] oder des nationalen [X.]rechts befugt sind (vgl. zum ebenfalls ungeklärten Verhältnis zwischen Art. 102 A[X.] und den fusionskontrollrechtlichen Vorschr[X.]ten bei - fusionsrechtlich - geprüften [X.]: Schlussanträge Generalanwältin [X.], [X.] 2022, 648 Rn. 58 ff. - [X.]).

Für die Zwecke der im [X.]ilverfahren beschränkten Rechtmäßigkeitskontrolle (oben Rn. 13 f.) hat der Senat seine eigene Beurteilung des [X.]srechts zugrunde zu legen. [X.]in Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof nach Art. 267 A[X.] ist nicht veranlasst. In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entfällt die Vorlageverpflichtung des letztinstanzlichen Gerichts, sofern es, wie hier, jeder [X.] unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren entweder selbst einzuleiten oder dessen [X.]inleitung zu verlangen, in dem jene im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaftsrechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann ([X.], Urteile vom 24. Mai 1977 - [X.]. 107/76 - [X.]/[X.], Slg. 1977, 957 Rn. 5 f. und vom 27. Oktober 1982 - [X.]. 35 und 36/82 - [X.] u.a., Slg. 1982, 3723 Rn. 8 ff.; [X.], Urteil vom 18. Oktober 2012 - [X.], [X.] 2013, 194 Rn. 33, siehe auch [X.], Beschluss vom 17. Januar 2017 - 2 BvR 2013/16, NVwZ 2017, 470 Rn. 15). Der Senat ist im vorliegenden [X.]ilverfahren zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes für die Betroffene aber auch an einer Vorlage an den Gerichtshof gehindert, weil das [X.] auf den Vollzug der angefochtenen Verfügung für die Dauer eines möglichen Vorabentscheidungsersuchens nicht verzichtet hat.

ee) Anders als das Beschwerdegericht hält es der Senat für unionsrechtlich plausibel, dass das Marktverhalten des an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmens einer nachträglichen [X.] am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] entzogen ist, soweit es mit den in den [X.] vorgesehenen Regelungen in Übereinstimmung steht und daher sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht von den nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] mit der Freigabeentscheidung verbundenen Auflagen und Bedingungen gedeckt ist. Inwieweit das der Fall ist, ergibt sich aus dem Inhalt der [X.] und deren [X.]rläuterungen in der Freigabeentscheidung sowie aus den in den [X.] vorgesehenen, rechtsverbindlichen förmlichen Vollzugshandlungen der [X.] bei Durchführung und Überwachung der Auflagen, soweit diese in den [X.] vorgesehen sind.

(1) Die auf die [X.]kompetenz nach Art. 83 [X.]V (jetzt Art. 103 A[X.]) sowie die [X.] nach Art. 308 [X.]V (jetzt Art. 352 A[X.]) gestützte Fusionskontrollverordnung gehört zu einer Gesamtheit von Rechtsvorschr[X.]ten, die der Umsetzung der Art. 101 und 102 A[X.] und der [X.]rrichtung eines Kontrollsystems dienen, das Verfälschungen des [X.] im Binnenmarkt verhindern soll ([X.], [X.] 2017, 505 Rn. 31 - [X.] Asphalt; [X.] 2018, 394 Rn. 55 [X.] & Young; [X.] 2023, 207 Rn. 39 - [X.]). Sie ergänzt die repressive, mit den Art. 101, 102 A[X.] verbundene [X.] des [X.] durch eine präventiv wirkende, zentralisierte ex-ante-Kontrolle der Marktstrukturen (oben Rn. 19 f.).

Ziel dieser Prüfung ist die Feststellung, ob ein Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, erheblich behindert. Nimmt die [X.] bei wettbewerblichen Bedenken gegen den Zusammenschluss [X.] der beteiligten Unternehmen entgegen und macht sie diese zum Gegenstand der Freigabeentscheidung, so sind sie am Maßstab des Art. 2 Abs. 2 [X.] zu prüfen. Die [X.] müssen in angemessenem Verhältnis zu den von der [X.] ident[X.]izierten [X.]problemen stehen und diese vollständig beseitigen ([X.]rwägungsgrund 30 [X.]). Bei der danach erforderlichen Beurteilung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf die zukünftigen Auswirkungen des [X.]s unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Marktwirkungen der abgegebenen [X.] auf Grundlage der im Zeitpunkt der [X.]ntscheidung bekannten Marktverhältnisse und erwartbaren Marktentwicklungen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2018 - [X.]/16, [X.] 2018, 397 Rn. 35 - [X.]/[X.]). [X.]ine [X.]ntscheidung darüber, ob der Zusammenschluss, einzelne [X.]lemente oder die von den Zusammenschlussbeteiligten unterbreiteten [X.] gegen Art. 101 oder Art. 102 A[X.] verstoßen, tr[X.]ft die [X.] nicht. Dazu ist sie nur nach der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 befugt, die für die Zwecke der Prüfung des [X.]s nach Art. 21 Abs. 1, [X.]. 2 [X.] jedoch keine Anwendung findet.

(2) Allerdings muss die [X.] bei der Beurteilung der [X.] - auf der zur Verfügung stehenden Tatsachengrundlage und damit nur ex-ante - berücksichtigen, dass die Fusionskontrollverordnung ebenso wie die primärrechtlichen [X.]vorschr[X.]ten der Gewährleistung eines unverfälschten und freien [X.] im Gemeinsamen Markt dient ([X.]rwägungsgrund 24 [X.]). Das schließt es aus, dass die [X.] [X.] als Bedingungen oder Auflagen mit der Freigabeentscheidung nach Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] verbindet, die im Zeitpunkt der Prognoseentscheidung bereits erkennbar im Widerspruch zu Art. 101, 102 A[X.] stehen ([X.], Urteil vom 3. April 2003 - [X.]/02, [X.] 2003, 1433 Rn. 216, mwN - Royal Philips [X.]lectronics/[X.]; s.a. [X.], Urteil vom 20. November 2002 - [X.]. [X.]/00, [X.] 2003, 1091 Rn. 85 - Lagadère/[X.], zur inzidenten Prüfung von Nebenabreden gemäß Art. 101, 102 A[X.] im Rahmen der fusionskontrollrechtlichen Prüfung; [X.], Urteil vom 15. Juni 1993 - [X.]/91, Rn. 42 f. - [X.]/[X.], zum Beihilfenrecht; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 6. Aufl., [X.] Art. 8 Rn. 122).

Auch wenn sich ex-ante- und ex-post Kontrolle unterscheiden und es sich bei der Beurteilung von [X.] am Maßstab der Art. 2, Art. 8 Abs. 2 [X.] nicht um eine formelle [X.]ntscheidung über die Anwendung von Art. 101, 102 A[X.] handelt, darf die [X.] nach Auffassung des Senats aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit das mit ihnen in Übereinstimmung stehende Marktverhalten nicht erneut am Maßstab der [X.]regeln überprüfen (vgl. zur Bedeutung des Vertrauensschutzes, des grundsätzlichen Vorrangs der fusionskontrollrechtlichen Regelungen und der Vermeidung einer Doppelkontrolle bei [X.], die bereits einer fusionskontrollrechtlichen Prüfung unterzogen worden sind: Schlussanträge Generalanwältin [X.], [X.] 2022, 648 Rn. 58 ff. - [X.]). Vielmehr müssen sich die Zusammenschlussbeteiligten darauf verlassen können, dass der Zusammenschluss selbst ebenso wie - für die Dauer ihrer Laufzeit - der Inhalt der [X.], die die [X.] eingehend im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt zur Verhinderung von [X.]verfälschungen geprüft und zum Gegenstand der [X.]ntscheidung gemacht hat, nicht (erneut) auf Grundlage der primärrechtlichen [X.]vorschr[X.]ten in Zwe[X.]el gezogen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass insbesondere bei der Ausgestaltung von marktöffnenden Zugangsverpflichtungen angesichts der zahlreichen widerstreitenden wirtschaftlichen Interessen eine umfassende Abwägung möglicher Wirkungen einzelner Regelungen des beabsichtigten [X.] vorzunehmen ist. Nur dies erlaubt die Beurteilung, inwieweit sie hinreichen, um die durch das [X.] hervorgerufenen wettbewerbsrechtlichen Bedenken vollständig auszuräumen. Haben die Zusammenschlussbeteiligten im Austausch mit der [X.] abschließend den Inhalt der [X.] bestimmt, den die [X.] zum Gegenstand der Freigabeentscheidung macht, so spiegelt dieser Inhalt das [X.]rgebnis dieses Abwägungsprozesses wider. Damit wird festgestellt, was unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die vollständige Ausräumung der gegen den Zusammenschluss bestehenden wettbewerbsrechtlichen Bedenken und zur Verhinderung von [X.]verfälschungen von den Zusammenschlussbeteiligten verlangt werden kann.

[X.]ntwickelt die [X.] in Abstimmung mit den beteiligten Unternehmen auf Grundlage von Markttests als Kompensationsmaßnahme ein Marktdesign, das durch langfristige Verhaltensauflagen eine Marktöffnung bewirken und den Zutritt neuer Wettbewerber fördern soll, so müssen die Zusammenschlussbeteiligten daher vorbehaltlich einer Anfechtung durch Dritte nach Art. 263 Abs. 4 A[X.] darauf vertrauen können, dass die Vereinbarungen, die sie mit Dritten auf Grundlage der Bedingungen und Auflagen schließen und die sich inhaltlich mit diesen decken, auch unter Berücksichtigung von Art. 101, 102 A[X.] wettbewerbsrechtlich zulässig und damit durchführbar sind, jedenfalls aber nicht von der [X.] oder den nationalen Kartellbehörden erneut in Zwe[X.]el gezogen werden. Das gilt ohne Weiteres für solche Verpflichtungen, die für die Beteiligten zwingend sind, weil das daraus resultierende Marktverhalten kartellbehördlich vorgegeben ist und den Beteiligten daher keine Handlungsspielräume zustehen (vgl. [X.], Urteil vom 29. Oktober 2019 - [X.], [X.], 686 Rn. 24 - Trassenentgelte; [X.], Urteile vom 11. November 1997 - [X.]/95, [X.] 1997, 759 Rn. 33 - [X.]; vom 17. Februar 2011 - [X.]/09, [X.] 2011, 339 Rn. 49 - [X.]). Auf solche zwingenden oder notwendigen Verhaltensweisen ist das berechtigte Vertrauen der Zusammenschlussbeteiligten - anders als das Beschwerdegericht gemeint hat - allerdings nicht beschränkt. Auch sofern die Zusammenschlussbeteiligten nach den [X.] den Vertragspartnern (noch) günstigere Bedingungen gewähren können, müssen sie davon ausgehen dürfen, die von der [X.] geprüften Bedingungen zur Vermeidung kartellbehördlicher Maßnahmen keiner weiteren Selbstveranlagung im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den [X.]regeln unterziehen zu müssen. Denn anderenfalls blieben die Unternehmen im [X.] über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Zusagen und müssten bei Abschluss der entsprechenden Verträge ihrerseits jeweils von Neuem prüfen, ob die von der [X.] vorgesehenen und im Hinblick auf die zu erwartenden wettbewerblichen Wirkungen von ihr geprüften Bedingungen und Auflagen im Widerspruch zu Art. 101, 102 A[X.] stehen. Das ist mit dem berechtigten Vertrauen der beteiligten Unternehmen auf den Bestand der konsensualen Lösung nicht vereinbar (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2018 - [X.] 38/17, [X.] 2018, 468 Rn. 37 a[X.] - Holzvermarktung [X.], zu § 32b [X.]). [X.]s widerspräche auch dem Willen des [X.]sgesetzgebers, wonach die Fusionskontrollverordnung aus Gründen der [X.] das einzige Verfahrensinstrument ist, das auf die Beurteilung von Zusammenschlüssen und damit auch auf die wettbewerbsrechtliche Bewertung langfristig wirkender Verhaltensauflagen als Kompensationsmaßnahmen für wettbewerbsrechtliche Bedenken anwendbar sein soll (oben Rn. 20). Diese Bewertung ist wesentlicher Bestandteil der nach Art. 2, Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] zu treffenden [X.]ntscheidung.

Bei der hier in Rede stehenden Überprüfung einzelner Klauseln mit marktöffnenden Zugangsverpflichtungen kommt hinzu, dass der Zugang eines dritten Marktteilnehmers zu wesentlichen Vorleistungen seinen Rechtsgrund überhaupt erst in der fusionskontrollrechtlichen Verpflichtungszusage findet, sodass die Reichweite des zu gewährenden Zugangs damit ebenfalls nach Maßgabe der Fusionskontrollverordnung und nicht nach den allgemeinen [X.]regeln zu bestimmen ist. Diese der [X.] nach der Fusionskontrollverordnung zugewiesene [X.]ntscheidungskompetenz würde unterlaufen, könnten die nationalen [X.]behörden auf Grundlage der [X.] ([X.]) Nr. 1/2003 einzelne Klauseln einer gesonderten Überprüfung am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] oder des nationalen [X.]rechts unterziehen. Die sich daraus ergebende Beschränkung der Zuständigkeit der nationalen [X.]behörden zur Anwendung der Art. 101, 102 A[X.] stellt insofern keine unzulässige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Fusionskontrolle dar.

Solange die Zusammenschlussbeteiligten in Übereinstimmung mit den [X.] und dem darin vorgesehenen Marktverhalten handeln, kann die Zuständigkeit der nationalen [X.]behörden entgegen der Auffassung des [X.] auch nicht von einer erneuten Bewertung abhängen, welche Klauseln der [X.] und welches Marktverhalten die [X.] als erforderlich zur Ausräumung der wettbewerblichen Bedenken angesehen hat. Die als Auflagen mit der Freigabeentscheidung verbundenen [X.] dokumentieren diese Bewertung in ihrer Gesamtheit (oben Rn. 30). Verpflichtungen, die aus [X.]gründen nicht erforderlich sind, kann die [X.] den Zusammenschlussbeteiligten nach Art. 8 Abs. 2 [X.] nicht auferlegen (oben Rn. 18).

(3) Auch die Systematik der Fusionskontrollverordnung lässt erkennen, dass der [X.]sgesetzgeber hier der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz einen besonderen Stellenwert beigemessen hat. Anders als nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.] ([X.]) Nr. 1/2003 bei [X.] zur Abstellung von Verstößen gegen Art. 101, 102 A[X.] ist die [X.] nach den Vorschr[X.]ten der Fusionskontrollverordnung nicht befugt, das Verfahren wiederaufzunehmen, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die [X.]ntscheidung wesentlichen Punkt geändert haben. Vielmehr kann die [X.] nach Art. 8 Abs. 6 [X.] eine Freigabeentscheidung nur dann widerrufen, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, die von einem der beteiligten Unternehmen zu vertreten sind, oder arglistig herbeigeführt worden ist oder die beteiligten Unternehmen einer in der [X.]ntscheidung vorgesehenen Auflage zuwiderhandeln. Auch eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 8 Abs. 7 [X.] ist nur dann möglich, wenn entweder die Freigabeentscheidung nach Art. 8 Abs. 6 [X.] widerrufen oder der Zusammenschluss unter Verstoß gegen eine Bedingung vollzogen worden ist. Im Übrigen besteht nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. d [X.] nur die Möglichkeit, ein Bußgeld zu verhängen, wenn gegen Auflagen verstoßen wird. [X.]ine gesetzliche Grundlage, ohne Rücksicht auf den rechtlichen Bestand des Zusammenschlusses die zum Gegenstand der Freigabeentscheidung gemachten Auflagen nachträglich zu Lasten der beteiligten Unternehmen und zugunsten Dritter zu ändern, ergibt sich aus der Fusionskontrollverordnung nicht.

Zwar kann sich die [X.] insbesondere bei [X.] im Wege sogenannter Sprech- oder [X.] vorbehalten, eine begrenzte Änderung der Verpflichtungen zu veranlassen, wenn die ursprünglichen Verpflichtungen nicht zu den erwarteten [X.]rgebnissen führen und daher die wettbewerbsrechtlichen Bedenken nicht wirksam beseitigen (vgl. Mitteilung Abhilfemaßnahmen, Rn. 71 ff.). Das kommt aber nur dann in Betracht, wenn die [X.] zum Zeitpunkt des [X.]rlasses der [X.]ntscheidung nicht alle [X.]ntwicklungen im Hinblick auf die Umsetzung der [X.] absehen kann und zudem eine entsprechende Klausel aufgenommen worden ist, wonach in einem solchen Fall die beteiligten Unternehmen verpflichtet sind, von sich aus eine Änderung zu beantragen oder die [X.] berechtigt ist, nach Anhörung der Beteiligten die Auflagen von Amts wegen zu ändern (ebd. Rn. 74). [X.]ine solche auch zum Nachteil der Betroffenen wirkende Vorbehaltsklausel enthalten die hier in Rede stehenden [X.] allerdings nicht (vgl. dort Rn. 134 ff.). Im Übrigen sieht sich die [X.] nach allgemeinen Grundsätzen ohne Änderungs- oder Sprechklausel nur dazu berechtigt, die bindenden [X.] zugunsten der beteiligten Unternehmen abzuändern (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2011 - [X.]/M.950, Rn. 23 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 16. Mai 2018 - [X.]/16, [X.] 2018, 397 Rn. 42 - [X.]/[X.]; [X.] in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., Art. 8 [X.] Rn. 118).

Fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage für die isolierte Wiederaufnahme des Verfahrens im Hinblick auf die Ausgestaltung der mit der Freigabeentscheidung verbundenen Auflagen und hat die [X.] auch keinen Abänderungsmechanismus für den Fall vorgesehen, dass die Auflagen die ihnen ursprünglich beigemessene Wirkung nicht erzielen, so spricht vieles dafür, dass weder die [X.] noch die [X.]behörden der Mitgliedstaaten durch Anwendung der Art. 101, 102 A[X.] eine Änderung der Auflagen vornehmen können, deren Ausgestaltung nach Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] allein der [X.] nach den Regeln der Fusionskontrollverordnung obliegt. Das in den [X.] dokumentierte [X.]rgebnis des konsensual geprägten Verfahrens muss aufgrund der umfassenden Prüfung der [X.] vielmehr als "sicherer Hafen" für die Ausgestaltung der Marktöffnung gelten, der aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr zur Disposition der [X.] steht und - unter Beachtung des in Art. 4 Abs. 3 [X.] verankerten Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit (vgl. dazu [X.], Urteil vom 1. September 2020 - [X.], [X.] 2021, 119 Rn. 26 - [X.]) - auch von den mitgliedstaatlichen Behörden weder nach den Art. 101, 102 A[X.] noch nach nationalem [X.]recht (Art. 21 Abs. 3 [X.]) in Zwe[X.]el gezogen werden kann, auch wenn diese für die Anwendung der [X.]regeln zum Schutz der individuellen Rechte der übrigen Marktteilnehmer grundsätzlich zuständig sind. Das gilt jedenfalls für von der [X.] vorgesehene Marktöffnungsregelungen, bei denen bestimmte Zugangspflichten der Zusammenschlussbeteiligten und korrespondierende Rechte Dritter allein aufgrund der fusionskontrollrechtlichen Gesamtabwägung begründet worden sind. Anderenfalls müssten die Zusammenschlussbeteiligten damit rechnen, dass aus den konsensual vereinbarten Zusagen später weitergehende Rechte abgeleitet werden können, ohne dass die ursprüngliche Gesamtabwägung in den Blick genommen wird. Insoweit lassen mögliche Prognosefehler der [X.] bei der Bewertung der Marktwirkungen von [X.] weder die Zuständigkeit der [X.] noch die der nationalen [X.]behörden zur Überprüfung des in Übereinstimmung mit den [X.] stehenden [X.] am Maßstab der genannten Vorschr[X.]ten aufleben. [X.]twaige Fehleinschätzungen können nur mit den nach der Fusionskontrollverordnung zur Verfügung stehenden Verfahrensinstrumenten geheilt werden.

(4) Auf dieser Grundlage richtet sich nach Auffassung des Senats die Reichweite der Art. 101, 102 A[X.] ebenso wie die des nationalen [X.]rechts - und im [X.] daran die behördliche Zuständigkeit - nach dem Inhalt der [X.], die die [X.] als Auflagen mit der Freigabeentscheidung nach Art. 8 Abs. 2 [X.] verbunden hat. Diese Auflagen sind im Lichte der Freigabeentscheidung selbst sowie etwaiger weiterer formeller [X.]ntscheidungen im Zuge der Überwachung und Durchsetzung zu beurteilen, sofern letztere in den [X.] vorgesehen sind. Die verbindliche Auslegung, welches konkrete Marktverhalten der Zusammenschlussbeteiligten die [X.] zur vollständigen Ausräumung der wettbewerblichen Bedenken vorgesehen hat und daher von der [X.]entscheidung gedeckt ist, obliegt nach Art. 267 A[X.] dem Gerichtshof ([X.], Urteil vom 1. August 2022 - [X.]/20, [X.] 2022, 547 Rn. 33 bis 35 - [X.]; s. a. Schlussanträge der Generalanwältin [X.] vom 24. Februar 2022 - [X.]/20 Rn. 37, mwN; [X.], Urteil vom 9. Oktober 2018 - [X.]/16, Rn. 55 - Mass Responses Service GmbH/[X.], zur Auslegung von [X.]). [X.]in Auslegungsmonopol der [X.] im Hinblick auf ihre eigenen [X.]ntscheidungen besteht nicht. Informelle Äußerungen der [X.] nach [X.]rlass einer [X.]ntscheidung nach Art. 8 Abs. 2 [X.] über den Inhalt der [X.] können allenfalls ein mögliches, aber kein bindendes Auslegungsergebnis widerspiegeln ([X.], Urteil vom 9. Oktober 2018 - [X.]/16, Rn. 55 - Mass Responses Service GmbH/[X.]). Angesichts der Letztentscheidungskompetenz des Gerichtshofs kommt zudem eine Bindung des [X.] an ein vom Beschwerdegericht gewonnenes Auslegungsergebnis - anders als die Beigeladenen zu 2 und 3 meinen - nicht in Betracht. Vielmehr wird im Hauptsacheverfahren auch aus diesem Grund ein Vorabentscheidungsersuchen veranlasst sein.

b) Bei Anwendung dieser im [X.]ilverfahren zugrunde zu legenden Maßstäbe ergibt sich, dass sowohl das [X.] als auch die Regelung über [X.]xzessive Datennutzung Teil des von der [X.] vorgesehenen Zugangsregimes und daher von den [X.] gedeckt sind. Sie sind somit der Zuständigkeit des [X.]s zur Überprüfung am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] sowie der Vorschr[X.]ten des nationalen [X.]rechts nach Art. 21 Abs. 2 und 3 [X.] entzogen. Soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, die Regelungen der [X.] hätten nur als Ausgangsbasis für die Verhandlungen über eine [X.] Vereinbarung gedient und seien daher einer Überprüfung durch das [X.] am Maßstab der Art. 101, 102 A[X.] und des nationalen [X.]rechts zugänglich, hat es den Sachverhalt nicht vollständig ausgeschöpft. Aus den Ausführungen der [X.] in der Freigabeentscheidung ergibt sich, dass die Regelungen der [X.] als [X.] Vereinbarung jedenfalls fortgelten konnten.

aa) Nach Abschnitt [X.] der [X.] handelt die Betroffene in Übereinstimmung mit den [X.] in Bezug auf die Upfront MBA [X.] Remedy, wenn sie sämtliche darin enthaltenen Bedingungen oder Verpflichtungen einhält, insbesondere, wenn sie (1) eine [X.] mit bis zu drei Upfront [X.] auf Grundlage der in Abschnitt [X.] sowie [X.] und 3 geregelten Prinzipien abschließt, (2) die [X.] eine solche [X.] genehmigt, indem sie prüft und bestätigt, dass sie mit den vorgenannten Prinzipien übereinstimmt, und (3) die Betroffene für die gesamte Laufzeit der [X.] alle Verpflichtungen nach Abschnitt [X.] sowie [X.] und 2 einhält.

Im Hinblick auf die [X.]-Remedy handelt die Betroffene gemäß Abschnitt [X.] in [X.]inklang mit den [X.], wenn sie sich an die Bedingungen und Auflagen gemäß Abschnitt [X.] hält, insbesondere auf Grundlage der kommerziellen und technischen Bedingungen, wie sie in Abschnitt [X.] und in den in Bezug genommen Anhängen niedergelegt sind, eine [X.]-Vereinbarung nach [X.] ("good faith") verhandelt und abgeschlossen hat. Darüber hinaus handelt die Betroffene auch dann in [X.]inklang mit den [X.], wenn sie Vereinbarungen schließt, mit denen sie den jeweiligen Vertragspartnern günstigere Konditionen einräumt als in den [X.] sowie in den in Bezug genommenen Annexen vorgesehen sind, sofern diese Abweichungen ihrerseits (noch) in Übereinstimmung mit den [X.] stehen.

bb) Die Regelung über die [X.]xzessive Datennutzung war in Z[X.]f. 2.2.2 des [X.] zu den [X.] enthalten, der die Bedingungen der [X.] ausgestaltet. Das [X.] hat die [X.] gemäß Abschnitt [X.] der [X.] im Rahmen der Prüfung der [X.] verlangt, bevor sie deren Übereinstimmung mit den [X.] förmlich bestätigt hat.

cc) Diese Regelungen waren auch insoweit von den [X.] gedeckt, als die Vertragsparteien die Klauseln in der [X.] Vereinbarung fortgeschrieben haben.

(1) Die [X.] Vereinbarung beruht darauf, dass die Beigeladene sowohl die Option zur Verlängerung der [X.] unter der "Upfront [X.] Remedy" als auch die Option zur Aktivierung der "[X.] Remedy" ausgeübt hat, nachdem sie sich zum Aufbau eines eigenen Mobilfunknetzes und damit zum [X.]intritt in den Markt als neuer [X.] entschieden hat. Zwar geht das Beschwerdegericht zu Recht davon aus, dass die [X.] die Freigabe nicht davon abhängig gemacht hat, dass ein MN[X.] oder ein neuer [X.] diese Optionen tatsächlich ausüben werden. Nach dem Inhalt der [X.] bestand weder für die Betroffene noch für den Upfront [X.] oder einen neuen [X.] ein Zwang zur Verlängerung der [X.] oder zum Abschluss einer Vereinbarung nach der "[X.] Remedy". Das lässt aber unberücksichtigt, dass den [X.] für die Betroffene bindende Regelungen für den Fall zu entnehmen sind, dass diese Optionen ausgeübt werden.

(2) Beansprucht - wie hier - der Upfront MBA [X.] als Markteinsteiger die [X.]-Remedy für sich, gilt nach dem Wortlaut des Abschnitts C.[X.].ee der [X.] (dort Rn. 59) die unter der "Upfront MBA [X.] Remedy" geschlossene [X.] als [X.] Vereinbarung fort mit der Folge, dass der nationale Roamingdatenverkehr nach den in der [X.] vorgesehenen [X.]n und - ausdrücklich - nicht nach einer anderen [X.] Vereinbarung abgewickelt und abgerechnet wird. Dabei soll die nach der [X.] bestehende Verpflichtung der Betroffenen, dem Upfront MBA [X.] eine bestimmte Kapazität zur Verfügung zu stellen, in dem Umfang reduziert werden, in dem dieser als Markteinsteiger sein Netz ausbaut und für den Datenverkehr nutzt. In gleicher Weise sind dann die [X.] nach der [X.] anzupassen. Die in Abschnitt [X.] enthaltene Überleitungsvorschr[X.]t wird nach Wortlaut und Systematik der [X.] von der allgemeinen Regelung in Abschnitt [X.] in Bezug genommen, nach der die Betroffene verpflichtet war, eine [X.]-Vereinbarung mit einem neuen [X.] entsprechend den Bedingungen gemäß Abschnitt [X.] nach [X.] zu verhandeln und abzuschließen.

Damit werden zunächst für die Zwecke der Ausgestaltung der "[X.] Remedy" die Regelung nach Abschnitt [X.] der [X.] sowie des korrespondierenden [X.] in Bezug genommen, in denen die Bedingungen der "Upfront MBA [X.] Remedy" sowie der danach abzuschließenden Vereinbarung aufgeführt sind. Nach der in Abschnitt C.[X.].ee vorgesehenen Überleitungsvorschr[X.]t, die ausweislich ihrer Überschr[X.]t die kommerziellen Bedingungen der "[X.] Offer" näher bestimmt, soll zudem die [X.] fortgelten ("will continue"), wenn der Marktneuling zugleich der bisherige Upfront MBA [X.] ist. Anders als das Beschwerdegericht angenommen hat, soll die [X.] nicht bloß die Ausgangsbasis für die zu führenden Verhandlungen bilden. Die Fortgeltung der Vertragsbedingungen beschränkt sich auch nicht allein auf die Kapazitätsüberlassung als dem Kernelement der [X.]. Zwar wird in den [X.] näher beschrieben, was unter Fortgeltung der [X.] zu verstehen ist (Rn. 59: "which means"). Danach sollte der Roaming-Datenverkehr nach den [X.]n 1 bis 3 des in Abschnitt [X.] näher beschriebenen [X.] abgewickelt und berechnet werden. Das könnte dahingehend verstanden werden, dass auch nur insofern die Geltung einer abweichenden, anderweitigen Nationalen Roaming-Vereinbarung ("any other national roaming agreement") ausgeschlossen und das bereits vereinbarte [X.] nur im Hinblick auf den Fortschritt des eigenen Netzausbaus des Upfront MBA [X.] und der dann ihm auf Grundlage der eigenen Infrastruktur zur Verfügung stehenden Kapazität anzupassen sein sollte. Dem entsprechend enthält auch die Regelung der Upfront MBA MN[X.] Remedy den Hinweis darauf, dass das verpflichtende Kapazitätsangebot der Betroffenen und die korrespondierende Abnahmeverpflichtung des Upfront MBA [X.] nach der Regelung in Abschnitt C.[X.].ee der [X.]-Remedy, mithin der Regelung in Randnummer 59 der [X.], anzupassen sind. Allerdings ergibt sich - was das Beschwerdegericht nicht in den Blick genommen hat - aus den [X.]rläuterungen der [X.] in der Freigabeentscheidung, dass nicht nur das Kapazitätsmodell der Upfront MBA [X.] Remedy, sondern die [X.] insgesamt, d.h. mit sämtlichen Regelungen und Bedingungen, Anwendung finden sollte ("Moreover, [X.] an Upfront MBA [X.] concludes the [X.] Agreement with T., the terms and conditions of the MBA wholesale agreement will apply to the national roaming agreement (subject to certain adjustments)", [X.] Rn. 1363 a[X.]). Als maßgebliche Änderungen werden dort die Kapazitätsanpassungen, nicht aber weitergehende Abweichungen im Hinblick auf die beiden hier maßgeblichen Klauseln aufgeführt. Damit hat die [X.] eine ausdrückliche Regelung für den hier zu beurteilenden Fall vorgesehen, dass der Upfront MBA [X.] sich zu einem Markteintritt als [X.] entschließt und ein eigenes Netz aufbaut.

(3) Diese in den [X.] enthaltene [X.] wird weder dadurch in Frage gestellt, dass Mitarbeiter der [X.] der Betroffenen im Zuge der Überwachung der [X.] und damit nach der Freigabeentscheidung informell allein bestätigt haben, dass die abgeschlossene [X.] Vereinbarung dem "good faith"-Standard gemäß Abschnitt [X.] entspreche, noch dadurch, dass die [X.] bestimmte in der [X.] Vereinbarung enthaltene Vorbehalte zur (kartellrechtlichen) Überprüfung der relevanten Klauseln oder vereinzelte Abweichungen von den [X.] nicht beanstandet hat. [X.]in derartiges Verhalten der [X.] nach [X.]rlass der [X.]ntscheidung kann den Inhalt der von der [X.] entgegengenommenen und mit der Freigabeentscheidung verbundenen [X.] nicht ändern. Wie bereits ausgeführt (Rn. 44) hatte die Betroffene nach Z[X.]fer [X.] der [X.] eine [X.]-Vereinbarung nicht lediglich nach [X.] ("good faith") zu verhandeln, sondern war gehalten, sämtliche Vorgaben des Abschnitts [X.]. und damit auch die kommerziellen Vorgaben gemäß C.[X.].ee zu beachten. Ungeachtet dessen lässt das Verhalten der [X.] auch nicht mit der notwendigen Deutlichkeit den Schluss auf ein abweichendes Verständnis vom Inhalt der [X.] zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie gegenüber dem [X.] - ebenfalls im Nachgang zu der [X.]ntscheidung nach Art. 8 Abs. 2 [X.] - die Rechtsauffassung vertreten hat, dass die relevanten Klauseln von den [X.] gedeckt sind.

(4) Auf dieser Grundlage wird im Hauptsacheverfahren davon auszugehen sein, dass sowohl das [X.] als auch die Regelung über [X.]xzessive Datennutzung nach dem Inhalt der [X.] in der [X.] Vereinbarung jedenfalls fortgelten konnten, sie insoweit von der Freigabenentscheidung gedeckt waren und die Betroffene daher darauf vertrauen konnte, dass weder die [X.] noch nationale [X.]behörden die Klauseln während der Laufzeit der Verhaltensauflagen in Frage stellen. Anders als die Beigeladenen zu 2 und 3 meinen, stehen die relevanten Klauseln damit in einem hinreichend engen Zusammenhang mit den [X.].

(a) Die Regelung über [X.]xzessive Datennutzung ist unmittelbar Gegenstand der in [X.] näher geregelten [X.] 2 und daher ausdrücklich von der [X.] gemäß Abschnitt C.[X.].ee der [X.] (Rn. 59) erfasst. Ob es sich bei dieser Regelung - wie das Beschwerdegericht gemeint hat - um ein Zugeständnis gegenüber der Betroffenen handelt, ist unerheblich. Selbst wenn das zuträfe, änderte dies nichts daran, dass die [X.] die Regelung als Teil eines [X.] akzeptiert und sie diese trotz der damit verbundenen wettbewerblichen Beschränkungen ([X.] Rn. 13888) vorgesehen hat. Sie stand daher nach Auffassung der [X.] einer vollständigen Kompensation von befürchteten nachteiligen Marktwirkungen des Zusammenschlusses nicht entgegen.

(b) Auch das [X.] sollte nach der Systematik der [X.] bei Abschluss der [X.] Vereinbarung zumindest fortgelten können. Zwar enthalten die [X.] selbst keine ausdrückliche Regelung, wonach die abzuschließende [X.] oder die [X.] Vereinbarung ein solches Verbot enthalten sollten. Jedoch ist diese Beschränkung auf Drängen der [X.] in die [X.] aufgenommen und von ihr gemäß Abschnitt [X.] der [X.] (Rn. 82) als in Übereinstimmung mit den [X.] stehend formell genehmigt worden. Sie war damit Teil der [X.], deren Bedingungen nach der Systematik der [X.]-Remedy in Gänze - vorbehaltlich etwaiger Kapazitätsanpassungen - fortgelten sollten (oben Rn. 44). Diese Klausel ist damit ebenfalls Bestandteil des von der [X.] vorgesehenen Zugangsregimes, das nach der Beurteilung durch die [X.] ausreichte, um die durch den Zusammenschluss hervorgerufenen wettbewerblichen Bedenken vollständig zu kompensieren. Das genügt - anders als das [X.] sowie die Beigeladenen zu 2 und 3 meinen - für den erforderlichen Zusammenhang des [X.] mit den [X.] und ist nach der im vorliegenden [X.]ilverfahren maßgeblichen Beurteilung des Senats geeignet, zugunsten der Betroffenen Vertrauensschutz zu begründen.

(c) Auf die Frage, ob die Betroffene befugt war, vom Inhalt der [X.] und der bereits auf Grundlage der "Upfront MBA MN[X.] Remedy" geschlossenen [X.] zu Gunsten der Beigeladenen zu 2 abzuweichen, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen (oben Rn. 31) nicht an. Die Betroffene konnte jedenfalls darauf vertrauen, dass die Klauseln von der [X.] und den nationalen [X.]behörden aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht in Zwe[X.]el gezogen werden. Auch nachteilige wettbewerbliche Wirkungen der relevanten Klauseln können das berechtigte Vertrauen der Betroffenen in den Bestand der konsensual entwickelten [X.] nicht schmälern (oben Rn. 36). Das gilt selbst dann, wenn die [X.] die negativen Auswirkungen dieser Beschränkung für die mit der [X.]-Remedy verfolgten Zwecke unzutreffend bewertet hätte und die relevanten Klauseln - wie das [X.] sowie die Beigeladenen zu 2 und 3 geltend machen - die praktische Wirksamkeit der [X.]-Remedy beeinträchtigen sollten. [X.]twaige Fehleinschätzungen bei der Ausgestaltung der [X.] sind - sofern rechtlich zulässig - im Verfahren nach der Fusionskontrollverordnung zu heilen (oben Rn. 36). [X.]s kommt daher auch nicht darauf an, dass die [X.] in nachfolgenden, ebenfalls Mobilfunkmärkte betreffenden Fusionskontrollverfahren ein [X.] nicht zum Gegenstand der jeweiligen Freigabeentscheidungen gemacht hat.

III. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Da in der Sache keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind und sie zur [X.]ndentscheidung re[X.] ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 80 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 76 Abs. 2 [X.]). Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 [X.].