Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.01.2021, Az. KVR 34/20

I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: [X.]) beabsichtigte, über ihre Tochtergesellschaft, die Betroffene zu 2, jeweils 51 % der Anteile an den Unternehmen [X.] und [X.] (nachfolgend gemeinsam: [X.]) zu erwerben. Das [X.] untersagte das [X.], weil es durch vertikale Integration eines [X.] zur [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung von [X.] auf dem mehrseitigen Markt für [X.] und damit zu einer erheblichen Behinderung wirksamen [X.] im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] führen würde.

Die dagegen gerichtete Beschwerde von [X.] hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 5. Dezember 2018 - [X.] ([X.]), juris). Daraufhin haben die [X.]erkäufer der Geschäftsanteile ihren Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt [X.] nunmehr festzustellen, dass der Beschluss des [X.]s rechtswidrig gewesen ist. Das [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, [X.] besitze auf dem bundesweiten [X.] für die [X.]rbringung von [X.] an [X.]eranstalter mit einem seit Jahren unangefochtenen Marktanteil im oberen Bereich der Spanne zwischen 50 und 60 % und weitem [X.]orsprung vor den Wettbewerbern eine marktbeherrschende Stellung. Ihre Marktposition zeichne sich zudem verglichen mit dem nächstgrößten Konkurrenten Reservix/[X.], der lediglich einen Marktanteil zwischen 10 und 20 % halte, durch die vertikale Integration in den [X.] aus. Neben dem Ticketvertriebssystem eventim.net, in dessen Datenbank rund 200.000 [X.]eranstaltungen eingestellt seien, gehörten zu dem Konzern insbesondere knapp 20 [X.] und [X.], zahlreiche örtliche [X.]eranstalter, die 2016 mindestens 80 % ihrer Tickets über eventim.net abgewickelt hätten, sowie eigene [X.]orverkaufsstellen (stationär und online), die ausschließlich Tickets aus dem [X.] anböten.

Diese vertikale Integration führe zu indirekten Netzwerkeffekten auf dem [X.] für Ticketvertriebsleistungen, aus denen sich signifikante [X.]vorteile für [X.] ergäben. So könne [X.] der Konkurrenz die konzerneigenen [X.]eranstaltungen entziehen und sie dem eigenen Ticketvertriebssystem zuweisen. Dies steigere die Attraktivität von [X.] für dritte [X.]eranstalter, weil eine vergrößerte [X.]eranstaltungsauswahl auf eventim.net den Nutzen dieser Plattform für die [X.]ndkunden und damit die Wahrscheinlichkeit eines Ticketverkaufs erhöhe. Diese Zusammenhänge seien wettbewerblich relevant. Denn auf die konzerneigenen [X.]eranstalter entfielen 10 bis 15 % des wertmäßigen [X.]. [X.] werde die Marktstellung von [X.] auch durch das an dem etwa doppelt so hohen durchschnittlichen [X.]intrittspreis erkennbare attraktivere [X.]eranstaltungsportfolio, das gleichermaßen den Nutzen von eventim.net für [X.]ndkunden und [X.]eranstalter erhöhe.

Hinzukomme die überragende Bedeutung des [X.] mit mehr als 10 Millionen registrierten Nutzern und einer die engsten Konkurrenten [X.] und Reservix/[X.] jeweils um mehr als das Fünffache übertreffenden Zahl von acht bis zwölf Millionen monatlicher Besuche. Auf [X.] und die anderen [X.] Online-[X.]ertriebssysteme entfalle ein wertmäßiger Anteil von 70 bis 80 % des gesamten Onlinevertriebs von Tickets über [X.]. Mehr als zwei Drittel der befragten [X.] hielten den Onlinevertrieb über [X.] nach Funktionalität, hoher [X.]erkaufsstellenanzahl und Reichweite für unverzichtbar.

Infolge der vertikalen Integration verfüge [X.] gegenüber ihren Konkurrenten über deutlich mehr wettbewerbsrelevante Kundendaten, die es ermöglichten, [X.]eranstaltern eine gezielte und bessere Werbung für ihre [X.]eranstaltungen anzubieten.

Die Marktstellung von [X.] werde weder durch eine Möglichkeit der [X.]eranstalter zur Nutzung paralleler [X.]ertriebssysteme ("[X.]") relativiert, der nach den [X.]rmittlungen des [X.]s technische und wettbewerbliche Grenzen gesetzt seien, noch durch innovationsgetriebenen [X.]druck. [X.]benso wenig begrenze gegengewichtige Nachfragemacht der [X.]eranstalter, etwa in Form einer Umstellung auf [X.]igenvertrieb, wirksam die Marktmacht von [X.]. Schließlich bestehe auch kein hinreichender Substitutionswettbewerb durch andere Ticket-[X.]ertriebswege ([X.], veranstaltereigene Online-Shops, Inhouse-Systeme).

Das beabsichtigte [X.] lasse eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] erwarten, weil es zur [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung von [X.] führte; es erfülle damit die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 [X.]. Die beabsichtigte vertikale Integration des Zielunternehmens würde die [X.]stellung von [X.] spürbar verbessern, weil mit [X.] ein bedeutender Abnehmer von [X.] gegen konkurrierende [X.] abgeschottet werden könnte. Der Zusammenschluss ermöglichte es [X.], den im Geschäftsbetrieb von [X.] anfallenden Ticketvertrieb auf Dauer und exklusiv an das eigene Unternehmen zu binden. Dies beträfe rund 700.000 Tickets jährlich und damit einen [X.] von gut 1 %. Zugleich baute [X.] dadurch die vertikale Integration auf der Marktseite der [X.]eranstalter deutlich aus.

III. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde, die die Anfechtungsbeschwerde zulässigerweise mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterverfolgt, stand. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der beabsichtigte Zusammenschluss zu untersagen war, weil durch ihn wirksamer Wettbewerb auf dem [X.] für [X.] durch eine [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung von [X.] erheblich behindert worden wäre.

1. Gemäß § 36 Abs. 1 [X.] ist ein nach den §§ 35, 39 [X.] anmeldepflichtiger Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, vom [X.] zu untersagen, soweit kein Fall des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 [X.] vorliegt.

2. Das Beschwerdegericht hat mit [X.] und auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffener Begründung den bundesweiten [X.] für [X.] als sachlich und räumlich betroffenen Markt identifiziert.

3. [X.]benso wenig zu beanstanden ist seine Annahme, [X.] komme auf diesem Markt eine beherrschende Stellung zu.

Nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] verfügt [X.] bereits ohne den Zusammenschluss über eine überragende Marktstellung mit einem seit Jahren unangefochtenen Marktanteil im oberen Bereich der Spanne zwischen 50 und 60 % und weitem [X.]orsprung vor den Wettbewerbern. Hinzu kommt die vertikale Integration in den [X.], zu dem das Ticketvertriebssystem eventim.net, [X.] und [X.], örtliche [X.]eranstalter mit einem sehr hohen Anteil über eventim.net vertriebener Tickets sowie ausschließlich Tickets aus dem [X.] anbietende eigene [X.]orverkaufsstellen gehören.

Aus dieser vertikalen Integration folgen, wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, zugunsten von [X.] wettbewerbsrelevante indirekte Netzwerkeffekte und Zugriffsmöglichkeiten auf Kundendaten. [X.] werden diese [X.]ffekte und damit die Marktstellung von [X.] ferner insbesondere durch das vom Beschwerdegericht festgestellte deutlich attraktivere [X.]eranstaltungsportfolio und die überragende Bedeutung des von mehr als zwei Dritteln der befragten [X.] für unverzichtbar gehaltenen [X.] eventim.net. Schließlich sind 5 % bis 15 % der über eventim.net vermittelten Tickets praktisch dem Wettbewerb entzogen, weil sie auf [X.]eranstalter entfallen, die mittels einer [X.] Software im [X.]igenvertrieb absetzen, sich aber zusätzlich eventim.net angeschlossen haben.

Diese überragende Marktstellung von [X.] wird nach den weiteren Feststellungen weder durch die mögliche gleichzeitige Nutzung mehrerer [X.]ertriebssysteme ("[X.]"), die insbesondere dadurch begrenzt wird, dass auf Ticketkontingente nicht systemübergreifend zugegriffen werden kann, noch durch innovationsgetriebenen [X.]druck relativiert. [X.]benso wenig begrenzen eine gegengewichtige Nachfragemacht der - stark zersplitterten - Marktgegenseite der [X.]eranstalter oder Substitutionswettbewerb durch andere [X.]ertriebswege wirksam die Marktmacht von [X.].

4. Schließlich nimmt die Rechtsbeschwerde die Beurteilung des [X.] hin, die marktbeherrschende Stellung von [X.] wäre durch den [X.]rwerb von [X.] verstärkt worden. Auch diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Begriff der [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ganz wesentlich anhand des Zwecks des § 36 Abs. 1 [X.] zu bestimmen.

Zweck der [X.] ist es, eine Unternehmenskonzentration zu verhindern, die die strukturellen [X.]bedingungen auf dem Markt derart verändert, dass infolge der [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung die Funktionsfähigkeit des [X.] nicht mehr gewährleistet ist oder ein bereits beeinträchtigter Wettbewerb durch die [X.]erstärkung einer bestehenden marktbeherrschenden Stellung weiter eingeschränkt oder die Chance für sein Wiederaufleben weiter verschlechtert wird (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Februar 1978 - K[X.]R 4/77, [X.]Z 71, 102, 115 [juris Rn. 56] – [X.]). Nach ständiger Rechtsprechung wird eine marktbeherrschende Stellung verstärkt, wenn rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere [X.]position verschaffen würden. Dazu genügt es, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des [X.] durch eine [X.]eränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war. Die [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere schon in der Stärkung der Fähigkeit eines Unternehmens liegen, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von aktuellen und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden [X.]druck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 1979 - K[X.]R 2/79, [X.]Z 76, 55, 73 [juris Rn. 49] - Springer/[X.] Wochenblatt I; Beschlüsse vom 15. Juli 1997 - K[X.]R 33/96, [X.]Z 136, 268, 278 f., 282 f. [juris Rn. 42 bis 44, 55] - Stromversorgung [X.]; K[X.]R 21/96, [X.] 32 [juris Rn. 48] - [X.]; Beschluss vom 7. Februar 2006 - K[X.]R 5/05, [X.]Z 166, 165 Rn. 49 - [X.]). Auf einen bestimmten Grad an [X.] kommt es dabei nicht an. Insbesondere genügt bei Märkten mit einem hohen Konzentra-tionsgrad schon eine geringfügige Beeinträchtigung des verbliebenen oder potentiellen [X.] für eine [X.]erstärkungswirkung (vgl. [X.], Beschluss vom 11. November 2008 - K[X.]R 60/07, [X.]Z 178, 285 Rn. 61 - [X.]/[X.], [X.]).

So kann die [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung eines Duopols auf dem [X.]rstabsatzmarkt für Strom aus einer vertikalen Integration in Form einer Minderheitsbeteiligung an einem kleineren Stadtwerk folgen ([X.]Z 178, 285 Rn. 1, 56, 58 - [X.]/[X.]). Als die marktbeherrschende Stellung verstärkend kann es in einem solchen Fall auch berücksichtigt werden, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die langfristige Geschäftsstrategie verfolgt, durch Minderheitsbeteiligungen an seinen Abnehmern seine Absatzwege langfristig zu sichern ([X.]Z 178, 285 Rn. 63 - [X.]/[X.]).

Als [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung werden danach nur solche strukturellen [X.]eränderungen erfasst, die überhaupt eine Auswirkung auf die [X.]bedingungen erwarten lassen und in diesem Sinne qualitativ oder quantitativ marktrelevant sind. Dementsprechend reicht ein auch erheblicher Zuwachs an Finanzkraft für ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht bereits als solcher für die Untersagung eines Zusammenschlusses aus, sondern erst dann, wenn im konkreten Fall Auswirkungen der erheblich gewachsenen Finanzkraft auf die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens im Wettbewerb zu erwarten sind (vgl. [X.]Z 71, 102, 116 f. [juris Rn. 57, 59] – [X.]). Die Anforderungen an die [X.]erstärkungswirkung lassen sich dabei nicht abstrakt festlegen. Sie stehen vielmehr in einer Wechselbeziehung zu der [X.]situation auf dem betroffenen Markt, insbesondere dem Maß der bereits ohne das [X.] eingetretenen Schwächung der Kontrolle der bestehenden Marktmacht durch den Wettbewerb, und sind deshalb umso niedriger, je stärker die Marktstellung des erwerbenden Unternehmens bereits ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Januar 2007 - K[X.]R 12/06, [X.]Z 170, 299 Rn. 26 - [X.]; Beschluss vom 21. Dezember 2004 - K[X.]R 26/03, [X.]/[X.] D[X.]-R 1419, 1424 [juris Rn. 26] - [X.]/transo-flex).

Für diese Betrachtung der [X.]bedingungen ist die Gesamtheit der strukturellen [X.]parameter in den Blick zu nehmen. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist dafür jedoch unerheblich, ob das erwerbende Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung im Leistungswettbewerb erworben hat. Der Leistungswettbewerb erlaubt es einem Unternehmen, eine marktbeherrschende Stellung zu erwerben und grundsätzlich auch zu behalten. [X.]r kann es aber nicht rechtfertigen, die überragende Marktstellung durch externes Wachstum in Form anmeldepflichtiger Zusammenschlüsse noch weiter zu verstärken. Dies ist besonders bedeutsam, wenn indirekte Netzwerkeffekte ohnehin den Ausbau der marktbeherrschenden Stellung begünstigen und eine hohe Hürde für nachstoßenden Wettbewerb begründen.

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, die beabsichtigte vertikale Integration des Zielunternehmens würde die [X.]stellung von [X.] spürbar verbessern und damit ihre marktbeherrschende Stellung verstärken, da mit ihr nicht nur ein [X.] von gut 1 % verbunden wäre, sondern mit [X.] ein bedeutender Abnehmer von [X.] dadurch gegen konkurrierende [X.] abgeschottet würde, dass [X.] den jährlich etwa 700.000 Tickets umfassenden [X.]ertrieb für [X.] auf Dauer und exklusiv an sich binden könne.

Im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht fehlerfrei festgestellte, überragende Marktstellung von [X.] genügte schon eine geringfügige Beeinträchtigung des verbliebenen oder potentiellen [X.] für eine [X.]erstärkungswirkung (vgl. [X.]Z 178, 285 Rn. 61 - [X.]/[X.], [X.]). [X.]ine solche ergibt sich ohne weiteres aus der vom Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommenen Abschottungswirkung des beabsichtigten Zusammenschlusses. Dafür ist unerheblich, dass der beabsichtigte vertikale Zusammenschluss nicht zu einer Addition von Marktanteilen führen konnte, sondern sich der nach den Feststellungen zu erwartende [X.] auf den Anteil der zugunsten von [X.] zumindest faktisch gebundenen Nachfrage auf dem Absatzmarkt für [X.] bezog. [X.]ielmehr stellt die bewirkte stärkere Abschottung des Marktes für Wettbewerber von [X.] durch vertikale Integration eines größeren Abnehmers von [X.], dessen Bedeutung sich in dem damit verbundenen [X.] von immerhin etwa 1 % widerspiegelt, vor dem Hintergrund des bereits bestehenden erheblichen [X.]orsprungs vor allen Wettbewerbern, der bereits bestehenden vertikalen Integration und der den [X.] ohnehin vor nachstoßendem Wettbewerb schützenden indirekten Netzwerkeffekte eine jedenfalls qualitativ marktrelevante [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung von [X.] dar. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass mehr als zwei Drittel der befragten [X.] den Absatz über [X.] schon unabhängig von dem Zusammenschluss für unverzichtbar halten und es hiernach naheliegt, dass [X.]eranstalter selbst bei höheren Preisen jedenfalls nicht ohne weiteres gewillt wären, anstelle von [X.] einen Wettbewerber zu beauftragen. Damit ist ein Angriff von Wettbewerbern auf die Marktstellung von [X.] bereits ohne eine weitere Bindung von [X.] zugunsten von [X.] erheblich erschwert; die zusätzliche - jedenfalls faktische - Bindung vergrößert diese [X.]rschwernis und verstärkt damit die Marktmacht.

5. Ohne [X.]rfolg rügt die Rechtsbeschwerde, die festgestellte drohende [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung von [X.] rechtfertige die Untersagung nicht, weil das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft die erforderliche zusätzliche Prüfung versäumt habe, ob der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behinderte.

a) Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob die [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ohne weiteres für eine erhebliche Behinderung ausreicht, ist in der Rechtsprechung des [X.] für die geltende Fassung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch ungeklärt und in der Literatur umstritten.

aa) Nach der bis zur 8. [X.] geltenden Rechtslage war ein Zusammenschluss zu untersagen, von dem zu erwarten war, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründete oder verstärkte (§ 36 Abs. 1 [X.] aF). Dieses Untersagungskriterium wurde nach ständiger Rechtsprechung durch jede [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erfüllt, die dem marktbeherrschenden Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere [X.]position verschaffte, ohne dass es dabei auf einen bestimmten Grad an [X.] ankam ([X.]Z 178, 285 Rn. 61 - [X.]/[X.], [X.]). Nach der am 23. Juli 2015 mit der 8. [X.] in [X.] getretenen Neufassung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. War zuvor die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung einziges Untersagungskriterium, sollte dies künftig in Angleichung an Art. 2 Abs. 3 der [X.]erordnung ([X.]G) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FK[X.]O) die erhebliche Behinderung wirksamen [X.] (significant impediment of effective competition, "SI[X.]C-Kriterium") sein. Die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung sollte dabei "Regelbeispiel" für die [X.]rfüllung der Generalklausel sein (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur 8. [X.], BT-Drucks. 17/9852, [X.], 28).

bb) Mit dieser Neufassung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat sich der [X.] bislang lediglich in einem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss befasst. Darin hat er ausgeführt, aus der in § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] angeführten marktbeherrschenden Stellung der an einem [X.] beteiligten Unternehmen könne eine drohende erhebliche Behinderung wirksamen [X.] jedenfalls dann abgeleitet werden, wenn keine Umstände festgestellt seien, aus denen sich gegenläufige Auswirkungen ergeben könnten ([X.], Beschluss vom 23. September 2014 - K[X.]Z 82/13, [X.]/[X.] D[X.]-R 4535). Dieser Beschluss betraf indes allein die im dortigen Streitfall in Rede stehende Begründung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein [X.] (zutreffend Dreher/[X.], [X.]- und Kartellrecht, 10. Aufl., Rn. 1553). Die [X.]eränderung der Marktstruktur durch die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung stellt ohne Weiteres eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] dar.

cc) Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung reicht die [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne weiteres aus, um einen Zusammenschluss zu untersagen. Hinzukommen müsse vielmehr eine aufgrund gesonderter Prüfung festzustellende erhebliche Behinderung wirksamen [X.] durch den Zusammenschluss (vgl. [X.], [X.] 2012, 458, 464; [X.]sser/Höft, [X.] 2013, 447, 453; Barke/[X.], [X.], 674, 675; [X.] in Festschrift für [X.], 2015, [X.], 599 bis 601; [X.][X.], [X.], 9. Aufl., § 36 Rn. 23; [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl., § 20 Rn. 86; im Grundsatz auch [X.], 20. [X.] gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.], 2012/2013, Rn. 564 bis 566; [X.], [X.] 2014, 250, 254 f.). Nach der vom Gesetzgeber beabsichtigten Angleichung an die [X.] Fusionskontrolle stelle die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nur noch ein Regelbeispiel hierfür dar (vgl. BT-Drucks. 17/9852, [X.], 28). Sei der Marktbeherrschungstest das Regelbeispiel, die [X.]rheblichkeitsprüfung in Form des SI[X.]C-Tests jedoch der übergeordnete Grundtatbestand, könne nicht jede noch so geringe [X.]erstärkung ohne weiteres als erheblich angesehen werden (vgl. [X.], [X.] 2014, 250, 255). Schon vor der 8. [X.] habe die [X.] einen [X.] von unter 5 % beim marktbeherrschenden Unternehmen nicht als erhebliche Behinderung wirksamen [X.] angesehen (vgl. etwa [X.], [X.]ntscheidung vom 26. Juni 1998, Fall I[X.]/M. 1168 - [X.]/[X.], Rn. 25; vom 9. August 2004 - Fall Comp/M. 3439 [X.]/Lastra, Rn. 117). Zwar liege bei Begründung einer marktbeherrschenden Stellung wegen der damit verbundenen strukturellen Beeinträchtigung des [X.] immer eine erhebliche [X.]behinderung vor, bei der [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung sei dies aber nicht der Fall ([X.][X.] aaO, § 36 Rn. 23; [X.] aaO, Rn. 83, 86; [X.] [X.] 2014, 250, 254).

[X.]on den [X.]ertretern dieser Auffassung werden unterschiedliche Anforderungen an die Feststellung der [X.]rheblichkeit der [X.]erstärkung gestellt. Teilweise wird verlangt, dass die [X.]erstärkungswirkung in Anlehnung an die Fallpraxis der [X.] quantitativ spürbar sein müsse, sodass auch auf hoch konzentrierten Märkten ein [X.] von weniger als 5 % nicht zwingend zu einer Untersagung führe ([X.]sser/Höft, [X.] 2013, 447, 454; ähnlich [X.] aaO, S. 601). Andere Autoren möchten bei den Anforderungen an die [X.]rheblichkeit danach unterscheiden, wie stark wirksamer Wettbewerb schon vor dem Zusammenschluss behindert wird. Sie knüpfen dabei an den bereits vor [X.]inführung des SI[X.]C-Kriteriums vom [X.] angewendeten Grundsatz an, dass der verbleibende Rest- oder potentielle Wettbewerb umso schutzwürdiger und die Anforderungen an die [X.]erstärkungswirkungen des Zusammenschlusses umso geringer sind, je stärker der Wettbewerb bereits beschränkt ist (vgl. o. Rn. 20). Danach könnten auch geringe, in anderem Zusammenhang als unerheblich einzustufende [X.]erschlechterungen der [X.]verhältnisse eine Untersagung rechtfertigen ([X.], [X.] 2014, 250, 255; [X.][X.] aaO, § 36 Rn. 23; [X.] in [X.] aaO, Rn. 86).

dd) Nach der Gegenansicht stellt die [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung immer eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] dar, so dass die Untersagung des Zusammenschlusses keine gesonderte [X.]rheblichkeitsprüfung erfordert ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], 4. Aufl., § 36 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl, § 36 [X.] Rn. 106; [X.] in Kling/[X.], Kartellrecht, 2. Aufl., § 22 Rn. 118; Kallfass in [X.]/Bunte, 13. Aufl., § 36 [X.] Rn. 28; [X.], [X.] 2013, 303 f.). Diese Ansicht beruft sich darauf, dass nach der erklärten Absicht des Gesetzgebers die [X.]ntscheidungspraxis der Gerichte zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung durch einen Zusammenschluss verstärkt wird, unter der Neuregelung fortgelten und die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stets eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] darstellen sollten (vgl. BT-Drucks. 17/9852, [X.]). Die gewünschte Angleichung an das materielle Untersagungskriterium der [X.]n Fusionskontrolle bedeute nicht, dass es in der Anwendungspraxis keine Unterschiede mehr geben dürfe. Die unterhalb der Schwellenwerte der Fusionskontrollverordnung eröffnete nationale Fusionskontrolle sei unionsrechtlich nicht harmonisiert. Die Akquisitionsstrategien von Großunternehmen, etwa früher in der [X.]nergieversorgung, heute in der Digitalwirtschaft, machten es erforderlich, die Möglichkeiten zur Untersagung von Zusammenschlüssen bei [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der 8. [X.] einzuschränken.

b) Der zuletzt genannten Ansicht ist zuzustimmen. [X.]erstärkt ein Zusammenschluss eine bereits bestehende marktbeherrschende Stellung im Sinne einer qualitativ oder quantitativ marktrelevanten weiteren [X.]erschlechterung der Gesamtheit der strukturellen [X.]bedingungen, stellt er eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar und ist zu untersagen. [X.]iner weiteren gesonderten Feststellung der [X.]rheblichkeit der Behinderung wirksamen [X.] bedarf es nicht.

aa) Aus dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] ergibt sich kein Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer gesonderten Prüfung der [X.]rheblichkeit der behindernden Auswirkungen auf den Wettbewerb, wenn ein Zusammenschluss die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten lässt. Denn danach ist insbesondere ein Zusammenschluss zu untersagen, "von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt". Darin liegt eine Abweichung vom Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 FK[X.]O, wonach Zusammenschlüsse zu untersagen sind, durch die wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder [X.]erstärkung einer beherrschenden Stellung. Nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] genügt die [X.]erstärkung einer beherrschenden Stellung für die Untersagung, während der Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 FK[X.]O auch eine Auslegung zulässt, die nicht jede, sondern nur die erhebliche [X.]erstärkung der beherrschenden Stellung für die Untersagung ausreichen lässt.

bb) Mit der Neufassung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezweckte der Gesetzgeber - entsprechend Art. 1 Abs. 3 FK[X.]O (vgl. [X.]rwägungsgrund 25 a.[X.]. FK[X.]O) - eine [X.]rgänzung des Untersagungstatbestands im Hinblick auf die wenigen wettbewerblich schädlichen Konstellationen bei Zusammenschlüssen, in denen die [X.]oraussetzungen der [X.]inzelmarktbeherrschung nicht erfüllt sind. Dadurch sollten insbesondere komplexe Oligopolsachverhalte und nicht koordiniertes bzw. unilaterales [X.]erhalten einzelner Unternehmen erfasst werden. [X.] war keine [X.]inschränkung, sondern im Gegenteil eine [X.]rweiterung der [X.]. In diesem Sinne betont die Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich, dass die bisherige [X.]ntscheidungspraxis der Gerichte weiter gelte, etwa zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung durch einen Zusammenschluss verstärkt werde. Ferner heißt es, die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stelle stets eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] dar (vgl. BT-Drucks. 17/9852, 28).

cc) Dies stimmt damit überein, dass nach der ständigen, oben dargestellten Rechtsprechung des Senats (Rn. 18 bis 21) bei der Prüfung der [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein [X.] nicht nur die Anzahl der nach dem Zusammenschluss verbleibenden Wettbewerber und ihre Marktanteile betrachtet werden dürfen, sondern alle Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb in den Blick zu nehmen sind, wobei es insbesondere bei eher geringen markt- oder unternehmensbezogenen strukturellen [X.]eränderungen maßgeblich darauf ankommt, ob infolgedessen rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere [X.]situation verschaffen ([X.]Z 136, 268, 278 [juris Rn. 42 f.] - Stromversorgung [X.]; [X.]Z 166, 165 Rn. 49 - [X.]). Diese [X.]eränderung ist festzustellen durch einen [X.]ergleich der den Wettbewerb auf dem relevanten Markt bestimmenden Kräfte vor und nach dem Zusammenschluss unter [X.]inbeziehung der zu erwartenden weiteren [X.]ntwicklung (vgl. [X.]Z 71, 102, 115 ff. - [X.]). Sind bestimmte [X.]eränderungen der die Marktmacht bestimmenden Größen so gering, dass sie den Schluss auf eine [X.]erschlechterung der [X.]verhältnisse in dem dargelegten Sinne nicht rechtfertigen, ist bereits das Tatbestandsmerkmal der [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht erfüllt ([X.]Z 76, 55, 73 [juris Rn. 49] - Springer/[X.] Wochenblatt I). Ist hingegen - insbesondere wegen noch ungünstigerer Bedingungen für einen nachstoßenden Wettbewerb - eine weitere [X.]erringerung der die Marktmacht ausgleichenden Wirkung des [X.] zu besorgen, ergibt sich aus der [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung notwendigerweise eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.].

dd) Diese Auslegung steht im [X.]inklang mit der in der 9. [X.] zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers, Gefährdungen des funktionsfähigen [X.] gerade in der volkswirtschaftlich besonders wichtigen, innovationsgetriebenen Digitalwirtschaft zu begegnen. So ist in § 35 Abs. 1a [X.] eine transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle geschaffen worden, um künftig insbesondere Akquisitionen noch umsatzschwacher, aufstrebender Unternehmen durch marktbeherrschende Unternehmen der Digitalwirtschaft der [X.] zu unterwerfen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur 9. [X.], BT-Drucks. 18/10207, [X.] f.). Allerdings ist die neue, transaktionswertbezogene Aufgreifschwelle mit 400 Millionen [X.]uro so hoch festgelegt worden, dass sie gerade nicht den Gefahren für den [X.]- und Innovationsprozess begegnen kann, die sich bei niedrigeren Transaktionswerten aus dem Aufkauf kleinerer Unternehmen durch marktbeherrschende Unter-nehmen ergeben können. Dies spricht für eine Auslegung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.], die nach [X.]infügung des SI[X.]C-Kriteriums weiterhin eine Bestreitbarkeit verfestigter Machtpositionen durch die Untersagung auch geringfügiger [X.]erstärkungen der Marktstellung zu sichern sucht (vgl. [X.]in neuer [X.]rahmen für die Digitalwirtschaft, Bericht der [X.] [X.]recht 4.0, Bundesministerium für Wirtschaft und [X.]nergie, 2019, [X.], 71). Nur so ist es möglich, den verbliebenen Restwettbewerb auf bereits hochkonzentrierten Märkten wirksam zu schützen und zu verhindern, dass besonders starke marktbeherrschende Unternehmen ihre Stellung durch den - gegebenenfalls konsekutiven - Aufkauf kleinerer Wettbewerber nachhaltig absichern könnten.

ee) Dieses [X.]erständnis trägt der Funktion der erheblichen Behinderung wirksamen [X.] als einzigem Untersagungskriterium Rechnung. Dieses Kriterium entzieht sich einer Quantifizierung und bedarf der Konkretisierung anhand der im [X.]inzelfall relevanten [X.]bedingungen. Je stärker auf einem Markt die [X.]kräfte bereits geschwächt sind, desto eher stellt sich auch eine weitere, für sich genommen geringfügige Schwächung als für den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt erheblich dar. Deshalb ist, soweit schon eine geringfügige Stärkung der Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens für eine [X.]erstärkungswirkung als ausreichend erachtet wird, zugleich auch das [X.]rfordernis einer erheblichen Behinderung wirksamen [X.] erfüllt.

ff) Dem steht nicht entgegen, dass die Gesetzesbegründung die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung als "Regelbeispiel" einer erheblichen Behinderung wirksamen [X.] bezeichnet. Dieser Begriff wird dort untechnisch verwandt. Dies zeigt sich darin, dass die in Klammern gesetzte Formulierung "Marktbeherrschung als Regelbeispiel" unmittelbar an die Aussage angefügt worden ist, die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stelle stets eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] dar (vgl. BT-Drucks. 17/9852, [X.]). Dementsprechend findet sich im Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch kein klarer Hinweis darauf, dass Marktbeherrschung ein Regelbeispiel sein könnte, wie etwa bei der Formulierung "in der Regel" in § 158 Abs. 2 FamFG oder dem von der Rechtsbeschwerde angeführten § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB. Das stattdessen verwendete Wort "insbesondere" ist insoweit mehrdeutig. [X.]s kann zwar auch ein Regelbeispiel einleiten (vgl. § 2 Abs. 1 [X.], § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG), aber ebenso einen Regelfall beschreiben, bei dessen [X.]orliegen ein Tatbestand stets erfüllt ist. So liegt es nach dem erläuterten Sinn und Zweck der Norm (vgl. o. Rn. 18) bei § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist der Regelfall der erheblichen Behinderung wirksamen [X.] durch einen Zusammenschluss. Nur ausnahmsweise und unter besonderen [X.]oraussetzungen kann ein Zusammenschluss auch in anderer Weise zu einer erheblichen Behinderungswirkung führen.

gg) [X.]s besteht auch kein Bedürfnis, nach Feststellung einer [X.]erstärkungswirkung noch eine gesonderte [X.]rheblichkeitsprüfung zu verlangen, um die Untersagung von Zusammenschlüssen zu vermeiden, die keine überwiegend negativen oder sogar positiven [X.]wirkungen hätten. Dieser Gefahr kann bereits durch eine dem Normzweck entsprechende Auslegung des Tatbestands der [X.]erstärkung wirksam begegnet werden. Zudem kennt das [X.] Fusionskontrollrecht anders als die Fusionskontrollverordnung der [X.] mit der [X.] des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] und der Ministererlaubnis nach § 42 [X.] zwei weitere Möglichkeiten, im Ausnahmefall trotz [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von der Untersagung eines Zusammenschlusses abzusehen.

hh) Gegen dieses [X.]erständnis bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken.

(1) Für die Behandlung von Zusammenschlüssen ohne gemeinschaftsweite Bedeutung im [X.]n Fusionskontrollrecht ergeben sich keine [X.]orgaben aus dem [X.]srecht. Daher bestehen zwischen der [X.]n und der [X.]n Fusionskontrolle weiterhin nicht unerhebliche Unterschiede, insbesondere beim [X.], den Marktbeherrschungsvermutungen, der [X.] und der Ministererlaubnis. Das [X.] Recht verweist zur Auslegung des SI[X.]C-Kriteriums auch nicht auf das [X.]srecht (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - [X.]/06, [X.]. 2007, [X.], Rn. 3, 21 - [X.]/[X.], zu einer derartigen [X.]erweisung im [X.] Kartellrecht). Trotz des mit dem SI[X.]C-Kriterium der Fusionskontrollverordnung weitgehend übereinstimmenden Wortlauts ist es deshalb autonom auszulegen ([X.], [X.] 2010, 370, 374; [X.]sser/Höft, [X.] 2013, 447, 456).

Zwar beabsichtigte der Gesetzgeber mit der [X.]inführung des SI[X.]C-Kriteriums eine Angleichung an das materielle Untersagungskriterium der [X.]n Fusionskontrolle. [X.]r verband dies indes mit der [X.]rwartung, eine (lediglich) weitgehend gleichlaufende Beurteilung von [X.] auf [X.] zu erleichtern, nicht einen vollständigen Gleichlauf zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 17/9852, [X.]).

(2) In einer ersten [X.]ntscheidung der [X.]sgerichte zur Auslegung des SI[X.]C-Kriteriums in der [X.]n Fusionskontrolle hat das Gericht der [X.]uropäischen [X.] zudem darauf hingewiesen, dass dieses Kriterium eingeführt wurde, um den sachlichen Anwendungsbereich der Kontrolle auf Fälle oligopolistischer Märkte zu erweitern, durch die wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird, ohne dass die beteiligten Unternehmen eine individuell oder kollektiv marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken ([X.]uG, Urteil vom 28. Mai 2020 - [X.]/16 - [X.], [X.] 2020, 378 Rn. 87). Zum anderen sollte der Begriff der beherrschenden Stellung erhalten und gestärkt sowie die Rechtssicherheit bei der Anwendung der [X.] erhöht werden ([X.]uG, aaO Rn. 88 f. - [X.]). In diesem Sinne hält auch [X.]rwägungsgrund 26 FK[X.]O fest, dass eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] im Allgemeinen aus der Begründung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung resultiere. Damit hat das [X.]sgericht den eigenständigen Anwendungsbereich des SI[X.]C-Kriteriums jedenfalls im Grundsatz auf die besondere Fallgruppe unilateraler [X.]ffekte auf oligopolistischen Märkten beschränkt (vgl. Bach, [X.] 2020, 337). Dies entspricht der Bedeutung der erheblichen Behinderung wirksamen [X.] für die [X.] im [X.]n Recht.

(3) Soweit der Rechtsprechung des Gerichts der [X.]uropäischen [X.] im Übrigen die Auffassung zu entnehmen ist, bei der Begründung und [X.]erstärkung einer beherrschenden Stellung einerseits und der erheblichen Behinderung wirksamen [X.] andererseits handele es sich um zwei Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssten, um einen Zusammenschluss nach Art. 2 Abs. 3 FK[X.]O zu untersagen ([X.]uG, aaO Rn. 83 f. - [X.], mit Hinweis auf das zur ursprünglichen Fassung des Art. 2 Abs. 3 FK[X.]O gemäß der [X.]erordnung ([X.]WG) Nr. 4064/89 ergangene Urteil des [X.]uG vom 21. September 2005 - [X.]/05 - [X.]DP/[X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 943 Rn. 49), hat das [X.]sgericht zugleich betont, dass sich aus ein und derselben tatsachenbezogenen Prüfung eines bestimmten Marktes ergeben könne, dass beide Kriterien erfüllt sind. Als Beispielsfall dafür hat das [X.]sgericht die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung genannt, die ein Unternehmen in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen [X.] auf dem Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, Kunden und letztlich den [X.]erbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten ([X.]uG, [X.]/[X.] [X.]U-R 943 Rn. 48 - [X.]DP/[X.]). Dementsprechend liegt die [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens vor, wenn seine Möglichkeiten zu unabhängigem [X.]erhalten erweitert werden. [X.]ine solche [X.]erstärkungswirkung erfüllt nach der Rechtsprechung des [X.]sgerichts zugleich das Kriterium der erheblichen Behinderung wirksamen [X.]. Insoweit weicht das Fusionskontrollrecht der [X.] materiell nicht von der Rechtsprechung des [X.] ab, die an eine quantitativ oder qualitativ marktrelevante [X.]erstärkungswirkung anknüpft, die dann ohne weiteres auch eine erhebliche [X.]behinderung darstellt. Diese Übereinstimmung im Fusionskontrollrecht schließt allerdings nicht aus, dass die Auslegung des [X.]erstärkungsbegriffs im [X.]srecht und im [X.]n Recht im [X.]inzelfall zu unterschiedlichen [X.]rgebnissen führt.

I[X.]. [X.] beruht auf § 78 Satz 3 [X.], § 97 Abs. 1 ZPO.