Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2014, Az. I ZR 210/12

[X.] durch Beschluss
vom 17. Juli 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

I[X.] [X.] DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/12
Verkündet am:

8. [X.]ai 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]parka
BGB § 313 Abs. 3 Satz 2
a)
Bei Unterlassungserklärungen, die nach marken-
oder wettbewerbsrechtlichen [X.] abgegeben werden, entspricht es in aller Regel dem objektiven [X.] beider Vertragsparteien, ihre Beseitigung nur dann zuzulassen, wenn auch der Durchsetzung eines entsprechenden Vollstreckungstitels entgegengetreten werden kann. Das setzt regelmäßig Gründe voraus, auf die sich auch eine Vollstreckungs-abwehrklage stützen lässt.
b)
In der Regel fällt bei Unterlassungserklärungen mit [X.] durch eine Gesellschaft und ihr Organ bei einem Verstoß, welcher der Gesellschaft nach §
31 BGB zuzurechnen ist, nur eine Vertragsstrafe an, für die [X.] als Gesamtschuldner haften (Fortführung von [X.], Beschluss vom 12.
Januar 2012
I
ZB
43/11, [X.], 541 Rn.
6).
[X.], Urteil vom 8. [X.]ai 2014 -
I [X.]/12 -
OLG Frankfurt am [X.]ain

LG Frankfurt am [X.]ain

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
Februar 2014 durch [X.] Dr. Büscher,
Pokrant, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] und die [X.] der [X.] wird das
Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Oktober 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag abge-wiesen, der Widerklage stattgegeben und die Anschlussberufung des [X.] hinsichtlich der Verstöße vom Oktober 2010 über ei-nen Betrag von 34.000

die Berufung der [X.] hinsichtlich der Verurteilung nach den [X.] zu 2 und 4 (Zahlung von Vertragsstrafen von je-

Auf die Berufung der [X.] und die Anschlussberufung des [X.] wird das Urteil des [X.]s Frankfurt am [X.]ain

8.
Kammer für Handelssachen

vom 24.
August 2011 unter Zu-rückweisung der weitergehenden Rechtsmittel insoweit abgeän-dert, als die [X.] zur Zahlung von jeweils 6.000

n-sen verurteilt worden sind, und insoweit wie folgt neu gefasst:

Die [X.] werden verurteilt, als Gesamtschuldner 8.000

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
aus 2.000

seit dem 4.
[X.]ärz 2010 und aus -
3
-
6.000

November 2011 an den Kläger zu zahlen.

Die [X.] zu
2
a
cc und 2
b werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des [X.] erster Instanz tragen die [X.] jeweils zu 28% und der Kläger zu 44%. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten erster In-stanz der [X.] jeweils zu 44 %.

Im zweiten Rechtszug tragen der Kläger 32% und die [X.] jeweils 34% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des [X.]. Die außergerichtlichen Kosten der [X.] sowie die Kosten der Streithilfe in zweiter Instanz trägt der Kläger jeweils zu 32%.

Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens sowie die außerge-richtlichen Kosten des [X.] im Nichtzulassungsbeschwerde-
und im Revisionsverfahren werden jeweils zu 36% den [X.] und zu 28% dem Kläger auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der [X.] im Nichtzulassungsbeschwerde-
und Revisionsver-fahrens trägt der Kläger jeweils zu
28%.
Die außergerichtlichen Kosten der Streithilfe des Nichtzulassungsbeschwerde-
und des Revisionsverfahrens trägt der Kläger zu
32%.

Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen
-
4
-
Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber der am 30.
Januar 2009 angemeldeten und am 8.
Juni 2009 unter anderem für Oberbekleidung
eingetragenen Wor-[X.]arke
Nr.
302009000717

Der Kläger und die Beklagte zu
1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu
2 ist, sind Wettbewerber beim Vertrieb von Armeekleidung
im [X.]. Dazu gehören auch die [X.] und [X.] der [X.], die im Rückenbereich deutlich länger als im vorderen Bereich sind und deshalb als "[X.]parkas"
bezeichnet werden ([X.] = Fischschwanz).

Im Oktober 2009 vertrieb die Beklagte zu
1 Armeekleidung auf [X.]-seiten mit den Domainnamen [X.]-parka.com und [X.]-parka.eu. Sowohl in der Kopf-
als auch in der Fußzeile
der [X.]seite [X.]-parka.com hieß es "[X.]parkas and
more".

Unter dem 9.
November 2009 mahnte der
Kläger die [X.] unter anderem wegen Benutzung der Bezeichnung "[X.]parkas and
more"
und der Domainnamen
"[X.]-parka.com"
sowie "[X.]-parka.de" ab. [X.]it Fax vom 18.
November 2009 übersandten die [X.] eine strafbewehrte Unterlas-sungserklärung "unter der auflösenden Bedingung des Fortfalls des [X.]arken-schutzes"
für die [X.]. Darin verpflichteten sie sich,

1
2
3
4
-
5
-
1.
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des [X.] Armeebekleidung über das [X.] zum Kauf anzubieten oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht

a)
unter Verwendung der Domain "[X.]-parka.com"
und/oder "[X.]-parka.de"
und/oder

b)
unter Verwendung des Zeichens "[X.]parkas and
more", soweit der Begriff "[X.]parkas"
nicht ausschließlich zur Bezeichnung der [X.]-Parkas
nd/oderebraucht wird;

2.
für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gemäß Ziffer
1 eine vom Kläger geforderte Vertragsstrafe [X.] von bis zu 6.000

zahlen.

Der Kläger nahm diese Unterlassungserklärung mit Telefax vom selben Tag an.

[X.]it Telefax vom 19.
November 2009 mahnte der Kläger die [X.] wegen Benutzung der Domainnamen [X.]-parka.eu und [X.]-parka.com ab und forderte Zahlung einer Vertragsstrafe von insgesamt 12.000

b-mahnkosten in Höhe von 1.379,80

Daraufhin gaben die [X.]
am 24.
November 2009
eine weitere Unterlassungserklärung ab, deren
Wortlaut mit der
Unterlassungserklärung vom 18.
November 2009
übereinstimmt. Lediglich unter 1.
a) ist anstelle des Domainnamens "[X.]parka.de"
der Domainname "[X.]-parka.eu"
aufgenommen worden.
[X.]it Telefax vom 25.
November 2009 nahm der Kläger auch diese Unterlassungserklärung an.

Am 6.
Oktober 2010 mahnte der Kläger die [X.] erneut ab, weil ab 4.
Oktober 2010 unter [X.]-parka.de/shop Armeekleidung, insbesondere Fishtail [X.], zum Kauf angeboten wurden, und forderte sie zur Abgabe einer weiteren strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80

6.000

Oktober 5
6
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-
6
-
2010 den [X.] vom 18.
November 2009 wegen Störung der Geschäftsgrundlage.

Einen gegen die [X.] gerichteten Löschungsantrag der [X.] zu
1 wies das Deutsche Patent-
und [X.]arkenamt mit Beschluss vom 1.
April 2011
zurück.
Zur Begründung führte die [X.]arkenabteilung aus, der Wortbe-standteil
"[X.]parkas"
sei
zwar seit Jahren eine beschreibende Angabe für Jacken mit einer bestimmten Schnittform und sei damit jedenfalls in Bezug auf Oberbekleidung ohne weiteres beschreibend. Die graphische Ausgestaltung der [X.] sei aber geeignet, die Schutzhindernisse des §
8 Abs.
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]arkenG zu überwinden.

Soweit
für das Revisionsverfahren von Interesse, hat der Kläger [X.],

die [X.] unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel jeweils geson-dert zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustim-mung des [X.] Armeebekleidung über das [X.] zum Kauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht unter Verwendung der Do-main [X.]-parka.de und/oder [X.]parka.de.

Weiter hat er von den [X.] Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 24.000

begehrt, wovon 6.000

19.
Novem-ber 2009 und 18.000

6.
Oktober 2010 gerüg-ten Verstöße gegen die Unterlassungserklärungen entfallen.
Schließlich hat der Kläger von den [X.] gesamtschuldnerisch für diese beiden Abmahnungen jeweils die Zahlung von 1.379,80

Das [X.] hat der Unterlassungsklage
ohne den Zusatz "jeweils gesondert"
und beschränkt auf
die Verwendung
des Domainnamens "[X.]-parka.de"
stattgegeben. Vertragsstrafen
hat es
gegen beide [X.] nur in 8
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11
-
7
-
Höhe von jeweils 6.000

vom 19.
November 2009 und 4.000

6.
Oktober 2010 entfallen. Abmahnkosten hat das [X.] in Höhe von insgesamt 2.291,60

nebst Zinsen zuerkannt, wobei es für die Abmahnung vom Oktober 2010 nur 911,80

der
[X.]
auf
Fest-stellung, dass dem Kläger gegen sie kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des Zeichens "[X.]parkas and
more"
sowie der [X.] "[X.]parka.com"
und/oder "[X.]-parka.eu"
zusteht, hat das [X.] abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Unterlassungsanspruch nur noch auf Vertrag und nicht mehr auf [X.]arkenrecht gestützt. Das Berufungs-gericht hat
die Klage mit dem
Unterlassungsantrag insgesamt abgewiesen und auf den ersten Hilfsantrag der
Widerklage festgestellt, dass die Unterlassungs-erklärungen
vom 18. und 24.
November 2009 durch Kündigung der [X.] vom 13.
Oktober 2010 unwirksam sind.
Den Hauptantrag zur Widerklage (Un-wirksamkeit der Unterlassungserklärungen mit Rechtskraft des Beschlusses des DP[X.]A
vom 1.
April 2011)
hat das Berufungsgericht abgewiesen. Die Verur-teilung hinsichtlich
der
Vertragsstrafen und Abmahnkosten durch das [X.] hat es
bestätigt. Die auf Zahlung weiterer Vertragsstrafen in Höhe von je-weils 18.000

ä-gers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

[X.]it seiner vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Kläger ge-gen das Berufungsurteil, soweit darin sein Unterlassungsantrag weitergehend als durch das [X.] abgewiesen, der Widerklage stattgegeben und die Anschlussberufung des [X.] hinsichtlich der Verstöße vom Oktober 2010 zurückgewiesen worden ist. Die [X.] verfolgen im Wege der [X.] ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung
sowie den Hauptantrag der 12
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-
8
-
Widerklage
weiter.
Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Ge-genseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag für insgesamt un-begründet gehalten und der Widerklage
teilweise
stattgegeben; hinsichtlich der Vertragsstrafen und Abmahnkosten hat es das Urteil des [X.]s bestä-tigt. Dazu hat das Berufungsgericht
ausgeführt:

Zwar habe ursprünglich aufgrund des [X.]s vom 18.
November 2009, der am 24.
November 2009 wiederholt und bestätigt [X.] sei, eine Unterlassungsverpflichtung der [X.] bestanden. Der [X.] sei jedoch durch die Kündigung der [X.] vom 13.
Oktober 2010
insgesamt
beendet worden. Entgegen der ursprünglichen Annahme der Parteien habe das Deutsche Patent-
und [X.]arkenamt die erforderliche Unter-scheidungskraft der [X.]arke allein mit der graphischen Ausgestaltung des [X.] begründet. Damit sei die Geschäftsgrundlage für den Unterlassungsver-trag
entfallen, so dass die
[X.]
berechtigt gewesen seien, den [X.] zu kündigen.

Bis zur Kündigung seien die [X.] dagegen zur Unterlassung ver-pflichtet gewesen. Sie
könnten keine Rückgängigmachung des für sie [X.] aufgrund fahrlässig falscher Darstellungen des [X.] verlangen. Es stelle keine Verletzung vorvertraglicher Pflichten dar, dass der Kläger eine später vom Deutschen Patent-
und [X.]arkenamt nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten habe. Zudem habe er aufgrund der Eintragung der Streitmarke auf die 14
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9
-
Richtigkeit der [X.] dürfen. Darüber hinaus seien sich die [X.] der Zweifelhaftigkeit ihrer Inanspruchnahme bewusst gewesen und hätten die Unterwerfungserklärung nach eigenem Bekunden aus rein wirtschaft-lichen Gründen
abgegeben, um
eine gerichtliche Auseinandersetzung
zu ver-meiden. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Kläger
Abmahnkos-ten und Vertragsstrafen
geltend mache. Der gesetzliche Unterlassungsan-spruch sei nicht
unzweifelhaft entfallen, denn das Deutsche Patent-
und [X.]ar-kenamt habe die [X.]arke nicht gelöscht. Deshalb habe
die vertragliche Unterlas-sungsverpflichtung nur durch eine Kündigung beseitigt werden
können.
Der Kläger könne daher die vom [X.] zugesprochenen Abmahnkosten und Vertragsstrafen für die mit den Abmahnungen vom 19.
November 2009 und 6.
Oktober 2010 gerügten Verstöße verlangen.

B. Die Revision des [X.] und die [X.] der [X.] haben teilweise Erfolg.

I. Unterlassungsantrag und Widerklage

Die Revision des [X.] hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem
Unterlassungsantrag insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben
hat. Die [X.] der [X.] ist unbegründet, soweit sie den Hauptantrag zur Widerklage weiterverfolgen.
Auch die weiteren mit der Widerklage verfolgten [X.] sind unbegründet.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein Unterlas-sungsanspruch gegen die Verwendung des Domainnamens "[X.]-parka.de" nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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-
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-

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wie jedes andere Dauerschuld-verhältnis könne auch der [X.] durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn dem Schuldner die weitere Erfüllung des Vertrags nicht länger zumutbar sei. Dabei könne der [X.] des dem vertraglich vereinbarten Verbots zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund darstellen, der die Kündigung
rechtfertige. Die Geschäftsgrundlage für den [X.], der sich ausdrücklich nur auf eine Verwendung des [X.] der Streitmarke beziehe, sei entfallen, nachdem die
ihm
von beiden Parteien zugrunde gelegte Annahme, der Bildbestandteil
der [X.]arke sei eine für die Bestimmung der Unter-scheidungskraft der [X.]arke unerhebliche Verzierung und deshalb für die Ver-wechslungsgefahr ohne Bedeutung, vom Deutschen Patent-
und [X.]arkenamt im Löschungsverfahren nicht geteilt worden sei. Dies sei mit einer
Änderung der Gesetzeslage oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung vergleichbar und berechtige die [X.] gemäß §
313 Abs.
3 Satz
2 BGB zur Kündigung des [X.]s.
Dem kann nicht zugestimmt werden.

b) Das Berufungsgericht trennt
rechtsfehlerhaft
nicht zwischen
den [X.] einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund nach §
314 BGB und einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach §
313 BGB. Im Ergebnis ist es zu Unrecht von einer Wirksamkeit der Kündigung der Unterlassungsvereinba-rungen der Parteien durch die Erklärung der [X.] vom 13.
Oktober 2010 ausgegangen.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] unterscheiden sich die Kündigung aus wichtigem Grund und wegen
Wegfalls
der [X.] im Anwendungsbereich und im Zumutbarkeitsmaßstab. Während die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nach §
314 BGB 21
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-
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-
ein vertragsimmanentes [X.]ittel zur Auflösung der Vertragsbeziehung darstellt, handelt es sich bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der [X.] nach §
313 BGB um eine von vornherein auf besondere Aus-nahmefälle beschränkte rechtliche [X.]öglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer
Folgen unabweisbar [X.] muss. An die Vertragsauflösung aufgrund Wegfalls der [X.] sind daher strengere Anforderungen zu stellen als an die außeror-dentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses
(vgl. [X.],
Urteil vom 26.
September 1996
I
ZR
265/95, [X.]Z 133, 316, 320, 327

Altunterwer-fung
I).
Auch ohne Kündigung kann
einem
vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger aufgrund einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft, das heißt ohne weiteres erkennbar, nicht mehr zusteht ([X.]Z
133, 316, 329
Altunterwerfung
I; Urteil vom 6.
Juli 2000
I
ZR
243/97, [X.], 85, 86 = [X.], 1404
Altunterwerfung
IV). An diesen zu §
242 BGB entwickelten Grundsätzen hat sich durch die Kodifizierung der Störung der [X.] (§
313 BGB) und des Kündigungsrechts von [X.] aus wichtigem Grund (§
314 BGB) durch das Gesetz zur [X.]odernisie-rung des Schuldrechts vom 26.
November 2001 ([X.]
I S.
3138) nichts geän-dert.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Streitfall vorrangig zu prüfen, ob die [X.] die Unterlassungserklärungen außerordentlich kündigen konn-ten. Nach der Rechtsprechung des Senats bildet der Wegfall des dem vertrag-lich vereinbarten Verbot zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsan-spruchs einen wichtigen Grund, der die Kündigung des [X.]s wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigt ([X.]Z 133, 316,
321
Altunterwerfung
I). [X.]aßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem [X.] Fall die Zwangsvollstreckung aus
einem entsprechenden gerichtlichen
24
-
12
-
Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach §
767 ZPO für unzulässig erklären lassen kann. Der Gläubiger hat
an der Fortsetzung des [X.] kein schützenswertes Interesse
mehr, wenn ein entsprechender Unter-lassungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage aus der Welt geschafft werden könnte ([X.]Z 133, 316, 323

Altunterwerfung I). Einer
Gesetzesänderung steht der Fall gleich, dass das dem Schuldner aufgrund eines wettbewerbs-rechtlichen Unterlassungsanspruchs untersagte Verhalten aufgrund
einer
höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig als rechtmäßig zu [X.] ist ([X.], Urteil vom 2.
Juli 2009
I
ZR
146/07, [X.]Z 181, 373 Rn.
17
ff.
[X.]escher weis).

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die vom Deutschen Patent-
und [X.]arkenamt im Löschungsverfahren geäußerte Rechtsansicht
aber nicht
mit diesen Fällen vergleichbar. Ihre Auswirkungen entsprechen in keiner Weise einer Gesetzesänderung oder einer die Rechtslage allgemein verbindlich klärenden höchstrichterlichen Leitentscheidung
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
[X.]ärz 2010
VI
ZR
52/09, [X.], 946 Rn.
22 = [X.], 772). Nach Zurück-weisung des Löschungsantrags der
[X.] zu
1 hat die [X.]arke des [X.] nach wie vor Bestand. Auf die
Begründung der
Zurückweisung durch das Deut-sche Patent-
und [X.]arkenamt ließe sich
auch
keine Vollstreckungsabwehrklage gegen einen gerichtlichen Unterlassungstitel
stützen, der inhaltlich den [X.] entspricht.

[X.]it der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hat die Vernei-nung des Unterlassungsanspruchs des [X.] daher keinen Bestand.

2.
Das Berufungsurteil erweist sich in diesem Punkt

Kündigung der [X.] aufgrund der Erklärung vom 13.
Oktober
2010

auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO). Änderungen in der rechtli-25
26
27
-
13
-
chen Beurteilung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, der dem [X.] zugrunde liegt, die für eine außerordentliche Kündigung nicht aus-reichen, sind regelmäßig
nicht geeignet, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu begründen oder die Geltendmachung des vertraglichen Unterlassungsan-spruchs rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Dies gilt auch im vorlie-genden Fall.

Die Beurteilung der Frage, ob der vom Kläger verfolgte gesetzliche Un-terlassungsanspruch bestand, fiel nach der vertraglichen Unterlassungsverein-barung in den Risikobereich der [X.]. Nach dem Grundsatz interessenge-rechter Auslegung (vgl. [X.], Urteil vom 27.
[X.]ärz 2013
I
ZR
9/12, [X.], 1213
Rn.
32 = [X.], 1620
Sumo, mwN) ist die von der Erwartung beider Parteien abweichende Begründung der Schutzfähigkeit der [X.] durch das Deutsche Patent-
und [X.]arkenamt allein der Risikosphäre der [X.] zuzuordnen, die die Unterlassungserklärungen abgegeben haben. Im [X.], befriedende und einen gerichtlichen Titel erset-zende Funktion von Unterlassungserklärungen entspricht es in aller Regel dem objektiven Interesse beider Vertragsparteien, ihre Beseitigung nur dann [X.], wenn der Grund für die Beseitigung bei einem Vollstreckungstitel als Einwendung nach §
767 ZPO geltend gemacht werden könnte. Besondere Um-stände, die ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen könnten, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Die [X.] hatten im Gegenteil von Anfang an erhebliche Bedenken, ob die [X.] Bestand haben würde. Sie haben sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl zur Unterlassung verpflichtet, weil sie kein wirtschaftliches Interesse an einer gerichtlichen [X.] hatten.
Als auflösende Bedingung haben sie nur den Fortfall der [X.]arke vereinbart.

28
-
14
-

Liegen die Voraussetzungen für eine Kündigung nicht vor, verhält sich der Kläger auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die [X.] an der [X.] festhält.

Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsstrafen für die im [X.] und 2010 vor der Kündigung begangenen Verletzungshandlungen lässt sich auch nicht damit begründen, das [X.] habe in seinem insoweit rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24.
August 2011 angenommen, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung seiner [X.]arke zustand. Der Umstand, dass ein Instanzgericht nach Abschluss der Unterlassungserklärung feststellt, der gesetzliche Unterlas-sungsanspruch bestehe nicht, berechtigt schon nicht zur außerordentlichen Kündigung und ist erst recht ungeeignet, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung der Vertragsstrafe zu begründen. Dadurch verwirklicht sich lediglich ein Risiko, das die [X.] in Kauf genommen haben, indem sie die Unterlassungserklärung abgaben statt eine gerichtliche Klärung herbeizuführen.

3. Da die Kündigungserklärung der [X.] vom 13.
Oktober 2010 nicht wirksam ist, kann auch die vom Berufungsgericht auf die Widerklage aus-gesprochene Feststellung keinen Bestand haben, dass die [X.] der [X.] vom 18.
November 2009 durch die Kündigung vom 13.
Oktober 2010 unwirksam sind.

4.
Das Berufungsurteil ist somit auf die Revision des [X.]
aufzuhe-ben, soweit es den Unterlassungsantrag in dem vom [X.] zuerkannten Umfang abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat. Einer [X.] an das Berufungsgericht bedarf es
für diese Anträge
nicht, weil der Senat
auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts
selbst darüber ent-scheiden
kann
(§
563 Abs.
3 ZPO).
29
30
31
32
-
15
-

a) Die [X.] waren zur Kündigung der Unterlassungsvereinbarungen der Parteien aus wichtigem Grund nach §
314 Abs.
1 BGB nicht berechtigt. Nach dieser Vorschrift
liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Dauer-schuldverhältnisses vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen [X.]n die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das ist im Allgemeinen nur anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des [X.] liegen ([X.], Urteil vom 7.
[X.]ärz 2013
III
ZR
231/12, [X.], 2021 Rn.
17,
mwN). Das ist vorliegend nicht
der Fall
(dazu vorstehend Rn.
28).

b) Die [X.], mit der die [X.] den Hauptantrag der Wi-derklage (Unwirksamkeit der Unterlassungsvereinbarungen mit Rechtskraft der Löschungsentscheidung des Deutschen Patent-
und [X.]arkenamts) weiterverfol-gen, ist unbegründet.

Die zwischen den Parteien bestehenden Unterlassungsvereinbarungen sind weder durch Eintritt der auflösenden Bedingung des Fortfalls des [X.]arken-rechts entfallen (§
158 Abs.
2 BGB), weil die [X.]arke nicht gelöscht worden ist, noch sind sie wirksam gekündigt worden (dazu vorstehend Rn.
24
f.). Auch auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs lässt sich der mit der Widerklage verfolg-te Hauptantrag nicht stützen. Der Einwand ist nicht begründet (dazu Rn.
29
f.).

c) Die weiteren mit der Widerklage verfolgten Anträge, über die ebenfalls zu entscheiden ist, sind auch unbegründet.

33
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35
36
-
16
-

aa) Der Hilfsantrag zu
2
a
cc, mit dem die [X.] die Feststellung [X.], dass die Unterwerfungserklärungen durch Kündigung vom 4.
Oktober 2012 unwirksam sind, ist nicht begründet. Den [X.] steht kein Kündi-gungsgrund zur Seite.

bb) [X.]it dem weiteren Hilfsantrag zu
2
b
beantragen die [X.],
fest-zustellen, nicht zur Unterlassung der Verwendung des Zeichens "[X.]parkas and more" und der Domainnamen "[X.]parka.com" und/oder "[X.]par-ka.eu" verpflichtet zu sein. Dieser Feststellungsantrag ist unbegründet, weil die [X.] entsprechende Unterlassungsverpflichtungen vertraglich übernom-men haben, an die sie nach wie vor gebunden sind.

II. Vertragsstrafen

Hinsichtlich
der
Vertragsstrafen hat die Revision des [X.] nur Erfolg, soweit
er sich gegen die Herabsetzung der Vertragsstrafe für den von den [X.] durch Verwendung des Domainnamens "[X.]-parka.de/shop"
[X.] begangenen Verstoß
wendet.
Die [X.] ist nur begründet, soweit das Berufungsgericht die [X.] jeweils einzeln statt als Gesamt-schuldner zu Vertragsstrafen verurteilt hat.

1. Die Revision
beanstandet zu Recht,
dass sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht mit dem Vortrag des [X.] gegen die Herabsetzung der
mit der Abmahnung vom 6.
Oktober 2010 geforderten Vertragsstrafe (Verwen-dung des Domainnamens "[X.]-parka.de/shop")
von 6.000

be-fasst hat.

a) Das Berufungsurteil enthält keine Gründe für die Zurückweisung der gegen die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe
durch das [X.]
gerich-37
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41
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-
17
-
teten Einwände der Anschlussberufung. Auch im Urteil des [X.]s finden sich dazu keine Ausführungen, auf die sich das Berufungsgericht (stillschwei-gend) hätte beziehen können. Dort heißt es lediglich, da die [X.] erneut gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen hätten, sei eine
höhere [X.] festzusetzen
als im ersten Fall; ausreichend und angemessen seien 4.000

Festsetzung einer Vertragsstrafe sei nicht schon deshalb unbillig, weil das [X.] eine andere Vertragsstrafe für ausreichend oder angemessen er-achte, hätte sich das Berufungsgericht befassen müssen. Es fehlt jede Ausei-nandersetzung mit den Kriterien für die Prüfung der Billigkeit, wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen
sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschalier-tem Schadenseratz
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
September 1993
I
ZR
54/91, [X.], 146, 147
f.
= WRP 1994, 94

Vertragsstrafebemessung).

b) Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass bei den
[X.] kein [X.] zu erkennen gewesen sei, dem Unterlassungsgebot nachzukommen. Sie hätten zudem beharrlich darauf bestanden, dass ihnen die untersagte Nutzung erlaubt sei. Erkennbar spreche das Verhalten der [X.] dafür, dass diese nur durch hohe Vertragsstrafen von zukünftigen Zuwiderhandlungen abgehalten werden könnten. Selbst die geforderten Beträge von 6.000

t-lich nicht geeignet gewesen, die [X.] von Zuwiderhandlungen
abzuhalten, wie die Verstöße [X.] belegten. Gründe dafür, dass der Kläger sein Ermessen bei der Bestimmung der Vertragsstrafe falsch ausgeübt habe, habe das [X.] nicht festgestellt. Auf diese Ausführungen des [X.] hätte das Berufungsgericht eingehen müssen.

43
-
18
-

c)
Der Kläger
fordert
für die beanstandete Verwendung des [X.]s "[X.]-parka.de/shop"
im Oktober 2010
zu Recht eine
Vertragsstrafe [X.] kann eine Vertragsstrafe in dieser Höhe im konkreten Fall nicht als un-billig angesehen werden.
Es
lag
ein wiederholter
Verstoß in Kenntnis der mit einer Vertragsstrafe von bis zu 6.000

vor. Der Verstoß hat auch erhebliches Gewicht. Es handelt sich um eine ein-deutige Verwendung als Geschäftsbezeichnung
für den gesamten, auf den Verkauf im [X.] beschränkten Geschäftsbetrieb der [X.]. Dabei ist auch von einem erheblichen Interesse der [X.] an weiteren, gleichartigen Begehungshandlungen auszugehen. [X.] Umstände sind nicht ersichtlich.

2.
Die Revision macht dagegen ohne Erfolg
geltend, die zweimalige Verwendung des Ausdrucks "my[X.]parka"
im Oktober 2010 habe gegen das [X.] verstoßen, so dass auch insoweit Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 6.000

Auf
die
Verwendung der Be-zeichnung "my[X.]parka"
durch die [X.] kann sich der Kläger im [X.] jedoch nicht stützen.

Der Kläger hat
ausdrücklich erklärt, die Verwendung des Domainnamens "my[X.]parka"
nicht zum Gegenstand seiner Anschlussberufung zu machen. Dieser Domainname findet sich nicht in der zur Begründung der [X.] aufgeführten Liste der Zuwiderhandlungen, für die weitere Vertragsstrafen begehrt werden. Das Berufungsgericht hatte deshalb keinen Anlass, darauf ein-zugehen. An diese von ihm
selbst
vorgenommene Beschränkung des [X.] in der Berufungsinstanz ist der Kläger auch in der Revisionsinstanz gebunden.

44
45
46
-
19
-
3. Soweit sich die [X.] dagegen wendet, dass die [X.] zu Vertragsstrafen
für Verletzungshandlungen verurteilt worden sind, die sie
vor Kündigung der Unterlassungserklärungen in den Jahren 2009 und 2010 begangen
haben,
ist sie unbegründet.

a) Die [X.] können
nicht
verlangen, wegen Verschuldens des [X.] bei Vertragsschluss schon für die Zeit vor der Kündigung
von
der Unter-lassungspflicht
befreit zu werden. Aus §
280 Abs.
1, §
311 Abs.
2, §
249 Abs.
1 BGB kann sich zwar aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch des Schuldners ergeben, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des Gläubigers gestanden hätte.
Das Berufungsgericht hat aber ohne Rechtsfehler eine zum Schadensersatz verpflichtende, schuldhafte Sorgfalts-pflichtverletzung des [X.] bei Abschluss der Unterlassungsverträge
am 18.
und 24.
November 2009 verneint.

Zum Zeitpunkt der den Unterlassungserklärungen vorausgegangenen Abmahnungen war die [X.]arke des [X.] wirksam eingetragen. Der [X.] der [X.] zu
1 war noch nicht gestellt und wurde im Übrigen später zurückgewiesen.
Soweit der Kläger oder sein Rechtsvertreter gegenüber den [X.] [X.] zum Schutzumfang der [X.]arke gemacht haben, waren dies keine Tatsachenbehauptungen, die zu einer Haftung wegen fahrlässig falscher Angaben führen konnten, wenn sie sich als unrichtig erwie-sen.

Der Beschluss des Deutschen Patent-
und [X.]arkenamt vom 1.
April 2011, in dem es eine beschreibende Bedeutung des [X.] "[X.]parkas"
angenommen hat, lag zudem bei Abschluss der Unterlassungsverträge
noch nicht vor. Der Kläger konnte bei Übersendung der Unterlassungserklärungen am 9. und 19.
November 2009 an die [X.] auch noch nicht den Beschluss 47
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49
50
-
20
-
des [X.]s Braunschweig vom 23.
November 2009 kennen, in dem
"[X.]parkas"
als rein beschreibender
Begriff angesehen
wurde. Der Kläger war zudem
mit der von den [X.] vorgenommenen Einschränkung der Un-terlassungserklärungen ("soweit der Begriff "[X.]parkas"
nicht ausschließlich zur Bezeichnung der [X.]-Parkas [X.] und/oder [X.] gebraucht wird")
einverstanden. Auch wenn er die einstweilige Verfügung des [X.]s Braunschweig später, am 11.
Dezember 2009, mit einer Abschlusserklärung als endgültige Regelung anerkannt hat, war er indes
nicht verpflichtet, sich die [X.] des [X.]s zu ihrer Begründung
noch dazu bereits bis zum 24.
November 2009
u eigen zu machen.

b) Ohne Erfolg beruft sich die [X.] auf die Grundsätze zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung.
Danach kann die unbegründete [X.] aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewer-bebetrieb zum Schadensersatz verpflichten ([X.], Beschluss vom 15.
Juli 2005

GSZ
1/04, [X.]Z 164, 1).
Der Streitfall ist damit nicht vergleichbar. Durch den [X.] erwirbt der Gläubiger einen eigenständigen Anspruch auf Unterlassung, der grundsätzlich unabhängig vom Bestehen eines
gesetzlichen

hier
markenrechtlichen

Unterlassungsanspruchs ist. [X.]it dem [X.] soll gerade der Streit darüber ausgeräumt werden, ob tatsächlich eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Der sich unterwerfende Schuldner verzichtet auf eine gerichtliche Klärung dieser Frage.

Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, kann der Unterlas-sungsschuldner eine Unterlassungserklärung aus wichtigem Grund
außeror-dentlich
kündigen.
Bis zu einer solchen Kündigung bleibt er aber auch dann an die Unterlassungserklärung gebunden, wenn dem Unterlassungsgläubiger 51
52
-
21
-
schon bei Abschluss des [X.]s kein entsprechender
gesetzli-cher
Anspruch zustand
und dieser die Rechtslage fahrlässig falsch beurteilt hat. Unterlassungserklärungen würden ihrer Rechtsfrieden schaffenden Funktion beraubt, könnte sich ein Unterlassungsschuldner von ihnen stets schon dann und auch noch rückwirkend lösen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass kein entsprechender gesetzlicher Unterlassungsanspruch bei Abgabe der Un-terlassungserklärung bestand.

c) Ohne Erfolg verweist
die [X.] auch auf die Rechtspre-chung des Senats, wonach es im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn sich der Gläubiger auf ein nicht rechtzeitig [X.] beruft ([X.]Z 133, 316, 326
Altunterwerfung
I; [X.], Urteil vom 31.
[X.]ai 2012
I
ZR
45/11, [X.], 949 Rn.
22
= [X.], 1086

[X.]iss-bräuchliche Vertragsstrafe). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift im Streitfall nicht durch (dazu Rn.
29
f.).

4. [X.]it Erfolg wendet sich die [X.]
aber
dagegen, dass das Berufungsgericht die Auffassung des [X.]s bestätigt hat, sowohl die Be-klagte zu
1 als auch der Beklagte zu
2 hätten jeweils eine Vertragsstrafe [X.]. Die [X.] haften vielmehr
als Gesamtschuldner.

a) Richtig ist zwar, dass die Verpflichtungen mehrerer
Schuldner, die auf Unterlassung und im Falle einer Zuwiderhandlung auf eine Vertragsstrafe haf-ten, grundsätzlich nebeneinander stehen (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2008

I
ZR
168/05, [X.], 181 Rn.
42 = [X.], 182
Kinderwärmekis-sen). Das gilt jedoch nicht für die Verpflichtung der [X.], die vorliegend in Rede steht.

53
54
55
-
22
-

b) Der [X.] hat entschieden, dass bei schuldhaften Zuwi-derhandlungen gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot (§
890 ZPO), das sowohl gegen eine juristische Person als auch gegen deren Organ verhängt worden ist, ein Ordnungsgeld nur gegen die juristische Person festzusetzen ist ([X.], Beschluss vom 12.
Januar 2012
I
ZB
43/11, [X.], 541 Rn.
6). Das
schuldhafte Handeln des Organs, das der juristischen Person gemäß §
31 BGB zuzurechnen ist, begründet deren Verstoß, gibt aber keinen Anlass, dane-ben zusätzlich Ordnungsmittel gegen das ebenfalls zu den Titelschuldnern ge-hörende Organ festzusetzen ([X.], [X.], 541
Rn.
7). [X.]it dem Sinn und Zweck der Ordnungsmittel, die neben der Funktion als zivilrechtliche Beuge-maßnahme zur Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repres-siven strafähnlichen Sanktionscharakter haben, ist
schwerlich vereinbar,
auf-grund der von einer natürlichen Person begangenen Zuwiderhandlung ein und dasselbe Ordnungsmittel gegen mehrere Personen festzusetzen ([X.], [X.], 541
Rn.
8). Die Einbeziehung des Organs in den Vollstreckungstitel wird dadurch nicht überflüssig, sondern erlangt ihre eigentliche Bedeutung erst, wenn das Handeln des Organs der juristischen Person nicht mehr nach §
31 BGB zurechenbar ist ([X.], [X.], 541
Rn.
9).

c) Diese Erwägungen gelten für Vertragsstrafen aus Unterlassungsver-trägen
entsprechend. [X.] vertragliche Unterlassungserklärungen ha-ben den Zweck, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen.
Es ent-spricht daher regelmäßig weder dem Interesse der Schuldner noch dem des Gläubigers einer solchen Vereinbarung, dass der neben der juristischen Person im Wege des Schuldbeitritts zur Unterlassung verpflichtete Geschäftsführer dadurch schlechter gestellt wird als im Fall eines gerichtlichen Urteils ([X.], Urteil vom 25.
Januar 2001
I
ZR
323/98, [X.]Z 146, 318, 325

Trainings-vertrag; Urteil vom 18. [X.]ai 2006
I
ZR
32/03, [X.], 878 Rn.
21
= [X.], 1139

Vertragsstrafevereinbarung). In der Regel ist daher davon auszu-56
57
-
23
-
gehen, dass bei Unterlassungserklärungen mit [X.] durch [X.] bei einem Verstoß, welcher der Gesellschaft nach §
31 BGB zuzurechnen ist, nur eine Vertragsstrafe anfällt ([X.], WRP
2013, 195, 196; [X.] in [X.].UWG,
1.
Aufl.,
Vorb. §
13
B Rn.
118; [X.], [X.], 542, 543).

Allerdings fehlt bei einem [X.] die Androhung einer an dem Organ zu vollziehenden Ersatzordnungshaft. Deshalb führt die entspre-chende Anwendung der für gerichtliche Unterlassungstitel entwickelten Grund-sätze auf Unterlassungsverträge dazu, keine nur subsidiäre, sondern eine ge-samtschuldnerische [X.]ithaftung des Organs anzunehmen ([X.] in Groß-Komm.UWG aaO Vorb. §
13 B Rn.
118 und [X.], [X.], 542, 543). Der [X.] lässt sich dagegen nicht
dahin auslegen, dass sich bei jedem der juristischen Person als Unternehmensträger zurechenbaren Ver-stoß eines ihrer Organe die Vertragsstrafe verdoppelt
([X.], [X.], 195, 196).

c) Auf die Berufung der [X.]
ist
das
Urteil des [X.]s
also
dahingehend abzuändern, dass sie
die als Vertragsstrafen zugesprochenen Beträge
als Gesamtschuldner und nicht jeweils
einzeln
schulden.

III. Abmahnkosten

Gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten erhebt die [X.] über die im Zusammenhang mit den Vertragsstrafen behandel-ten Rügen hinaus keine weitergehenden Einwände. Die [X.] ist daher insoweit zurückzuweisen.

58
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60
61
-
24
-
C. [X.] beruht auf § 92 Abs. 1, §
101 Abs.
1
ZPO.

Büscher
Pokrant
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/[X.]ain, Entscheidung vom 24.08.2011 -
3-8 O 45/10 -

OLG Frankfurt/[X.]ain, Entscheidung vom 04.10.2012 -
6 U 217/11 -

62

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/12
vom

17. Juli 2014

in dem Rechtsstreit

Der I.
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
Juli 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.] Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff, [X.] und die Richterin Dr. Schwonke

beschlossen:

Das Urteil vom 8.
[X.]ai 2014 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß §
319 Abs.
1 ZPO wie folgt berichtigt:

In Rn.
29
dritte/vierte Zeile muss es heißen "Unterlassungs-erklärung" statt "Kündigungserklärung".

In Rn.
57, letzte Zeile, und Rn.
58 sechste Zeile, muss es heißen "[X.], 542, 543" statt "[X.], 542, 543".

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Schwonke
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/[X.]ain, Entscheidung vom 24.08.2011 -
3-8 O 45/10 -

OLG Frankfurt/[X.]ain, Entscheidung vom 04.10.2012 -
6 U 217/11 -