Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.07.2012, Az. 5 StR 188/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

Das [X.] geht im Rahmen seiner Strafzumessung davon aus, dass der Haupttäter [X.]bei den Betrugshandlungen gewerbsmäßig im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB gehandelt hat. Es entnimmt in sämtlichen Fällen die Strafe dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB, den es nach § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB mildert.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Beim Gehilfen ist ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falls nur dann verwirklicht, wenn sich die Teilnahmehandlung selbst als besonders schwerer Fall darstellt ([X.], Beschluss vom 21. September 1995 – 1 StR 316/95, [X.], 87). Dies muss anhand des konkreten Regelbeispiels in einer Gesamtwürdigung festgestellt werden ([X.], Beschluss vom 13. September 2007 – 5 StR 65/07, [X.], 461). Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat. Das [X.] stellt zwar fest, dass der Angeklagte "aus seinen Tätigkeiten für [X.]Vorteile zog" ([X.]), benennt diese jedoch nicht. Dies belegt ein eigenständiges gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten nicht.

Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Es liegt nahe, dass er sich auf die – jedenfalls im Verhältnis zu den anderen Tatbeteiligten, die allerdings eine Verständigung nach § 257c StPO gesucht hatten – hohe Strafe ausgewirkt hat.

Die Feststellungen können dagegen bestehen bleiben, weil lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann jedoch ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.