Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2009, Az. IX ZR 237/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. November 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] Nr. 4141 Eine Zusatzgebühr nach [X.] Nr. 4141 fällt nicht an, wenn ein strafrechtliches Er-mittlungsverfahren durch die anwaltliche Mitwirkung eingestellt und die Sache zur [X.] der Tat als Ordnungswidrigkeit an die Verwaltungsbehörde abgegeben wird. [X.], [X.]eil vom 5. November 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2009 durch [X.] Ganter, [X.], Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil der 13. Zivilkammer des [X.] vom 11. Juli 2008 aufgehoben. Die Berufung gegen das [X.]eil des [X.] vom 28. März 2008 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger beauftragte einen Rechtsanwalt, ihn in einem wegen eines Verkehrsunfalls gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren zu vertreten. Der Rechtsanwalt nahm gegenüber der Staatsanwaltschaft für den Kläger Stellung. Die Staatsanwaltschaft stellte das Strafverfahren ein und gab die Sache an die für die Verfolgung der dem Kläger vorgeworfenen Tat als Ordnungswidrigkeit zuständige Verwaltungsbehörde ab. 1 Gegenüber dem beklagten Rechtsschutzversicherer des [X.] rechne-te der Rechtsanwalt neben der Grundgebühr und der Verfahrensgebühr für das vorbereitende Verfahren auch eine zusätzliche Gebühr für die Erledigung des 2 - 3 - Verfahrens ohne Hauptverhandlung ab. Die Beklagte vertrat die Ansicht, diese Gebühr sei nicht angefallen. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Freistellung von der Zusatzgebühr nebst Umsatzsteuer (insgesamt 166,60 •). Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verur-teilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des [X.]eils des Amtsgerichts erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht, dessen [X.]eil in [X.]. 2009, 40 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Die zusätzliche Gebühr nach Nr. 4141 [X.] [X.] entstehe auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach Einstellung ge-mäß § 170 Abs. 2 StPO zur Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit an die Verwal-tungsbehörde abgebe. Der in Nr. 4141 [X.] [X.] verwandte Begriff "Verfahren" bezeichne ausschließlich das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, wie sich aus einer Gesamtschau des § 17 Nr. 10 [X.] sowie der Vorschriften der Teile 4 und 5 des [X.] ergebe. Straf- und Bußgeldverfahren stellten verschiedene Angelegenheiten dar, für die unterschiedliche Gebührentatbe-stände gälten. Hinzu komme die Kompensationsfunktion der zusätzlichen Ge-bühr nach Nr. 4141 [X.] [X.]. Ein Anwalt, der sowohl in der Hauptverhandlung im Strafverfahren als auch in einem sich anschließenden Bußgeldverfahren tä-5 - 4 - tig werde, erhalte sowohl die im Straf- als auch die im Bußgeldverfahren anfal-lenden Gebühren; finde eine Hauptverhandlung im Strafverfahren nicht statt, müsse aus Gründen der Gleichbehandlung die Gebühr nach Nr. 4141 [X.] [X.] greifen. Eine Anrechnung der strafrechtlichen Erledigungsgebühr habe der Ge-setzgeber - anders als hinsichtlich der Verfahrensgebühr in Nr. 5100 Abs. 2 [X.] [X.] - gerade nicht vorgesehen. [X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 Die Gebühr nach Nr. 4141 des [X.] zu § 2 Abs. 2 [X.] (fortan: [X.] [X.]) entsteht, wenn "das Verfahren nicht nur vorläufig einge-stellt wird" (Abs. 1 Nr. 1 der Erläuterungen). Wie der Begriff des "Verfahrens" im hier vorliegenden Fall des Zusammentreffens eines Straf- und eines Bußgeld-verfahrens zu verstehen ist, ob die Gebühr also auch dann verdient ist, wenn das strafrechtliche Ermittlungsverfahren eingestellt wird und die Sache gemäß § 43 OWiG an die Verwaltungsbehörde abgegeben wird, ist im Gesetz nicht näher geregelt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur umstritten (dafür z.B. [X.]/[X.], [X.] 18. Aufl. [X.] Rn. 16; [X.], [X.] Straf- und Bußgeldsachen 2. Aufl. Angelegenheiten Rn. 15; [X.] in [X.] u.a., [X.] 3. Aufl. [X.] Rn. 110; [X.] in AnwKomm[X.], 4. Aufl. [X.] Rn. 19 ff; [X.] 2008, 711 f; [X.] 2007, 404; [X.] JurBüro 2009, 254; dagegen [X.], [X.] 39. Aufl. [X.] Rn. 4; [X.] JurBüro 2007, 84; [X.], [X.]. v. 4. Januar 2008 - 31 C 421/07, zit. nach juris.; [X.], [X.]. v. 13. Oktober 2008 - 411 C 3253/08, n.v.). 7 - 5 - 8 Der Wortlaut der Vorschrift der Nr. 4141 [X.] [X.] gibt für die Beantwor-tung der Frage nichts her. Der Begriff "Verfahren" kann als Oberbegriff verstan-den werden, der sowohl das strafrechtliche Ermittlungsverfahren als auch das Bußgeldverfahren umfasst; er kann aber auch nur das strafrechtliche Ermitt-lungsverfahren meinen. Die systematische Stellung der Vorschrift im Teil 4 des [X.] zu § 2 Abs. 2 [X.], der mit "Strafsachen" über-schrieben ist, könnte dafür sprechen, dass der Begriff "Verfahren" hier im Sinne von "Strafverfahren" unter Ausschluss der "Bußgeldverfahren" verwandt wird. Zwingend ist dies aber nicht. Die Vorschrift des § 17 Nr. 10 [X.], nach welcher das strafrechtliche Ermittlungsverfahren einerseits, ein nach dessen Einstellung sich anschließendes Bußgeldverfahren andererseits gebührenrechtlich ver-schiedene Angelegenheiten darstellen, hilft ebenfalls nicht weiter, weil Nr. 4141 [X.] [X.] nicht auf den Abschluss der gebührenrechtlichen "Angele-genheit" abstellt, sondern eben auf die Einstellung "des Verfahrens". Die Ge-setzesmaterialien zu Nr. 4141 [X.] [X.] ([X.]. 830/03, [X.]. 15/1971) und zu § 84 Abs. 2 [X.] als der Vorgängervorschrift (BT-Drucks. 12/6962, [X.]) enthalten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-setzgeber das Problem erkannt hat und einer Lösung zuführen wollte. Gleiches gilt für die amtliche Begründung zu § 17 Nr. 10 [X.] ([X.]. 830/03, [X.]). Sinn und Zweck der Vorschrift verlangen jedoch eine endgültige [X.] "des Verfahrens", also eine Erledigung der Sache ohne ein noch folgendes Bußgeldverfahren. Die Vorschrift des § 84 Abs. 2 [X.], der Vorgängervor-schrift der Nr. 4141 [X.] [X.] (vgl. [X.]. 830/03, [X.]), ist eingeführt worden, um Tätigkeiten des Rechtsanwalts im Ermittlungsverfahren besser zu 9 - 6 - honorieren. Wörtlich heißt es in der amtlichen Begründung des [X.] (BT-Drucks. 12/6962, [X.]): "Bisher bieten die [X.] im Strafverfahren eher einen Anreiz, die Verteidigungsbemühungen auf die [X.] zu konzentrieren. Eine intensive und zeitaufwendige Mitwirkung des Rechtsanwalts im Ermittlungsverfahren, die dazu führt, dass eine Hauptverhandlung entbehrlich wird, ist gebühren-rechtlich wenig attraktiv. Im neuen Absatz 2 – wird deshalb eine gebührenrechtliche Verbesserung entsprechender Tätigkeiten des Rechtsanwalts vorgeschlagen. Mit der Regelung sollen Fälle der Verfahrenseinstellung mit dem Ziel der Endgültigkeit der [X.] erfasst [X.] Wegen der einheitlich ein Verfahren abgel-tenden Gebühren können Einstellungen im Ermittlungsverfahren nach §§ 153, 153a StPO nicht nach der hier vorgeschlagenen [X.] abgerechnet werden, wenn dieses Ermittlungsverfahren wegen anderer Taten weitergeführt und zur [X.] gebracht wird – Die vorgeschlagene Regelung soll weiter dem Phänomen entgegenwirken, dass vielfach Einsprüche gegen den Strafbefehl nach Aufruf zur Sache zurückgenommen werden. Verbessert wer-den soll die Vergütung für denjenigen Verteidiger, dessen recht-zeitige Prüfung dazu führt, dass eine Hauptverhandlung und die damit verbundene Vorbereitung des Gerichts, aber auch gegebe-nenfalls der Zeugen und Sachverständigen entbehrlich werden".
Die jetzt geltende Regelung der Nr. 4141 [X.] [X.] hat den Grundgedan-ken des § 84 Abs. 2 [X.] übernommen, nämlich intensive und zeitaufwän-dige Tätigkeiten des Verteidigers, die zu einer Vermeidung der Hauptverhand-lung und damit beim Verteidiger zum Verlust der Hauptverhandlungsgebühr führten, gebührenrechtlich zu honorieren ([X.]. 830/03, [X.]). Ziel der Regelung ist damit eine Verringerung der Arbeitsbelastung der Gerichte. Dieses Ziel soll durch eine adäquate Vergütung des Verteidigers bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung erreicht werden. Kann die Tat, die Gegenstand des [X.] ist, nur als Straftat verfolgt werden, hat die nicht nur vorläufige Einstellung des Verfahrens zur Folge, dass keine Hauptverhandlung stattfindet. 10 - 7 - Der Verteidiger, der daran mitgewirkt hat, erhält die zusätzliche Gebühr nach Nr. 4141 [X.] [X.]. Wird das Verfahren nur wegen der Straftat eingestellt und die Sache dann an die Verwaltungsbehörde abgegeben werden, steht hingegen keineswegs fest, dass keine Hauptverhandlung stattfinden wird. Eine Abgabe findet nur statt, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Tat als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden kann (§ 43 Abs. 1 OWiG). Die Staatsan-waltschaft prüft also, ob konkrete Tatsachen den Verdacht einer Ordnungswid-rigkeit begründen und keine [X.] (etwa Verjährung) bestehen ([X.]/[X.], OWiG 15. Aufl. § 43 Rn. 5). Gibt sie das Verfahren ab, wird das Verfahren regelmäßig - jedenfalls nach der Vorstellung, die der Vorschrift des § 43 Abs. 1 OWiG zugrunde liegt - fortgesetzt. Staatliche Ressourcen werden weiterhin in Anspruch genommen. Dass ein Bußgeldbescheid, ein Einspruch und eine Hauptverhandlung folgen, ist nicht unwahrscheinlich. Das Gericht ist - anders als die Verwaltungsbehörde (§ 44 OWiG) - auch nicht an die [X.] der Staatsanwaltschaft gebunden, ob eine Tat als Straftat verfolgt wird oder nicht. Es prüft vielmehr von Amts wegen erneut auch die Vorausset-zungen der Straftatbestände, die durch die Tat verwirklicht sein können (§ 81 OWiG). Das Ziel, das Nr. 4141 [X.] [X.] erreichen will, ist im Falle einer Abgabe an die Verwaltungsbehörde trotz Einstellung des wegen der Straftat geführten Ermittlungsverfahrens also noch nicht erreicht. Werden die Bemühungen des Verteidigers um eine Einstellung wegen der Straftat und Abgabe der Sache an die Verwaltungsbehörde nicht mit der Zusatzgebühr der Nr. 4141 [X.] [X.] honoriert, verliert die Vorschrift dadurch nicht, wie in der Literatur vertreten wird, nahezu jede Funktion. Bei weitem nicht jede Tat im prozessualen Sinne kann sowohl als Straftat als auch als Ord-nungswidrigkeit verfolgt werden. In derartigen Fällen kommt eine Abgabe der Sache an die Verwaltungsbehörde von vornherein nicht in Betracht; mit der 11 - 8 - nicht nur vorläufigen Einstellung des Ermittlungsverfahrens hat der Verteidiger folglich die Zusatzgebühr verdient. Aber auch im Fall des sich an die Einstellung anschließenden Bußgeldverfahrens entfällt für den Verteidiger dadurch, dass er keine Zusatzgebühr des Nr. 4141 [X.] [X.] verdient, nicht jegliche (gebühren-rechtliche) Veranlassung, sich für seinen Mandanten um eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen der Straftat zu bemühen. Auch im Bußgeldverfah-ren fällt eine Zusatzgebühr in Höhe der jeweiligen Verfahrensgebühr an, wenn durch die anwaltliche Mitwirkung das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erledigt oder die Hauptverhandlung entbehrlich wird (Nr. 5115 [X.] [X.]). Wie der [X.] bereits entschieden hat, kann das Tatbestandsmerkmal "Mitwirkung bei der Erledigung des Verfahrens" bereits durch eine Einlassung im staatsan-waltschaftlichen Ermittlungsverfahren erfüllt werden ([X.], [X.]. v. 18. [X.] 2008 - [X.] ZR 174/07, [X.], 368, 369 Rn. 13); so war es auch im vor-liegenden Fall. Die Zusatzgebühr nach Nr. 5115 [X.] [X.] wird zwar regelmäßig geringer sein als diejenige nach Nr. 4141 [X.] [X.]. Hinzu kommen jedoch noch die Gebühren des Bußgeldverfahrens selbst ([X.] [X.] Teil 5). Die Grundgebühr für die erstmalige Einarbeitung in den Rechtsfall entsteht zwar nicht, wenn in einem vorangegangenen Strafverfahren für dieselbe Handlung oder Tat bereits die Gebühr 4100, also die Grundgebühr für das Strafverfahren, entstanden ist (Nr. 5100 [X.] [X.] Abs. 2). Im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde verdient der Verteidiger zumindest eine weitere Verfahrensgebühr (Nr. 5101 ff [X.] [X.]). Eine weitere Kompensation des Verlustes, der dem Verteidiger dadurch ent-steht, dass im Strafverfahren keine Hauptverhandlung stattfindet, ist weder er-forderlich noch sachlich angezeigt.
Das Berufungsgericht hat für ausschlaggebend gehalten, dass ein [X.] nach durchgeführter Hauptverhandlung im Strafverfahren und einem sich anschließenden Bußgeldverfahren mehr an Gebühren erhält als im Falle 12 - 9 - eines Bußgeldverfahrens nach Einstellung des Strafverfahrens. Wie gezeigt, dient der Gebührentatbestand der Nr. 4141 [X.] [X.] jedoch gerade nicht der Vermeidung gebührenrechtlich ungleicher Bewertung vergleichbarer anwaltli-cher Tätigkeiten. Ein Verteidiger, der zunächst im strafrechtlichen Ermittlungs-verfahren und dann im Bußgeldverfahren tätig wird, verdient - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - mehr als ein Verteidiger, der nur im [X.] tätig wird: Zwar wird die Grundgebühr der Nr. 4100 [X.] [X.] auf diejenige der Nr. 5100 [X.] [X.] angerechnet, nicht jedoch die [X.]. I[X.] Das angefochtene [X.]eil kann daher keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] in der 13 - 10 - Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des [X.] gegen das zutreffende [X.]eil des [X.] wird [X.]. [X.] [X.]

[X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.03.2008 - 3 C 18/08 - [X.], Entscheidung vom 11.07.2008 - 13 S 208/08 -