Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. XI ZR 240/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
240/10
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18.
Januar 2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie [X.] Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 26. Mai 2010 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer
Beteili-gung an der

V.

4 GmbH & Co. KG (im [X.]: V
4) in
Anspruch.
Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch die
Mitarbeiterin L.

der [X.]n am 1.
Dezember 2004 eine Beteiligung an V
4 im 1
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11.375

Darlehen der B.

AG fi-nanzierte.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung
durch die V.

AG
(im Folgenden: V.
AG) verwendet werden. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in [X.] von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung
und Abtretung aller Rechte aus
der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875

zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit
der Klage sowie
Prozesszinsen. Des Weiteren verlangt der Kläger
die Freistel-lung von allen Verbindlichkeiten
aus dem [X.]. Schließlich begehrt der Kläger
die Feststellung, dass die [X.]
verpflichtet ist, ihn von allen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung an V
4 freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.]
hat das [X.] die [X.]
im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt, jedoch unter der Einschränkung, dass der Kläger neben den Rechten aus der Beteiligung auch die Abtretung seiner Rechte gegen die Rechtsnachfolgerin der B.

AG Zug um Zug anzubieten habe. Hinsichtlich der gel-tend gemachten vorprozessualen Zinsen blieb die Berufung ohne
Erfolg.
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4
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Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
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Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund des zwischen den [X.]en zustande gekommenen Beratungs-vertrags habe
die [X.] den Kläger darauf hinweisen
müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung des [X.] eine
Rückvergütung in Höhe von 8,45% bis 8,72% erhalte. Hierbei handele es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung, auf
die der Kläger durch die Beraterin nicht hingewiesen wor-den
sei. Die [X.] sei auch im Prospekt weder als Empfängerin von
Ver-triebskosten benannt noch habe sich daraus die Höhe der an die [X.] flie-ßenden
Provision ergeben.
Es sei ferner
davon auszugehen, dass die Pflichtverletzung der [X.] für die Anlageentscheidung des [X.] kausal gewesen sei. [X.] eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklä-rungsrichtigen Verhaltens, weshalb der [X.] beweisen müsse, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hät-5
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te. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens setze nicht voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen"
Verhaltens gebe, weil durch eine
unzutreffende oder unvollständige Information in das Recht des An-legers
eingegriffen werde, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider über die Investition zu befinden. Das
Ansprechen bestimmter Anlageziele im Beratungsgespräch lasse keine
Rückschlüsse
darüber
zu, ob
der Anleger die Kapitalanlage auch bei einem Hinweis auf die Rückvergütung erworben [X.]. Den entsprechenden
Beweisangeboten der [X.]n sei deshalb nicht nachzugehen gewesen, da sie auf eine Ausforschung innerer Haltungen des [X.] in einer hypothetischen Entscheidungssituation hinausliefen. Für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spreche überdies, dass die [X.] im Prospekt verheimlicht worden
sei, weshalb ein Anleger weitere
Verheimlichungen zu befürchten habe.
Die [X.] habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere habe der [X.] in seinem Urteil vom 19.
Dezember 2000 (XI
ZR 349/99) klargestellt, dass eine Bank Rückvergütungen, die sie dem Vermögensverwalter
ihres Kunden gewähre,
wegen des damit verbundenen
Interessenkonflikts offen legen müsse. Die [X.]
habe deshalb im [X.]punkt der Beratung damit rechnen müssen, dass sie auch zur [X.] eigener Rückvergütungen verpflichtet sei. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.
Der Kläger könne Ersatz des für die Beteiligung aufgewendeten Eigen-kapitals und Freistellung von der zur Finanzierung eingegangenen Darlehens-verbindlichkeit verlangen. Ferner
könne er, entsprechend seinem Feststellungs-antrag, Freistellung
von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der streitgegenständlichen Beteiligung verlangen. Anspruch auf Ersatz entgange-nen Gewinns in Form von Zinsen für die [X.] von der Anlageentscheidung bis zur Rechtshängigkeit der Klage habe der Kläger dagegen nicht.
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II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem
Beratungsvertrag folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,45% bis 8,72% des Zeich-nungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20 und [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI [X.], WM
2012, 1337 Rn.
17, für [X.]Z bestimmt).
a) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von der [X.] nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den [X.]en ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des [X.] 12
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([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) zustande gekommen.
b) Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der [X.] für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Se-natsrechtsprechung (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
26; [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
18). Wie der [X.] in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.]
über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des [X.] nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist
([X.]sbe-schluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und [X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
22 mwN).
c)
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur [X.]sbeschlüsse
vom 29.
Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1694 Rn.
5
ff.
und
vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff.
sowie [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
25, jeweils mwN).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
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Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte
"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es
handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
28
ff. mwN).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass
von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen
ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
30
ff. mwN),
ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht
vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr
bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings -
wie der [X.] nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall und entgegen seiner ursprünglichen [X.] im Schreiben vom 20.
September 2011 entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
37
ff.)
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zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe kei-nen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
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aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des [X.] als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entnehmen.
Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
-
unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich.
Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch -
wie vorliegend
-
für die [X.] nach §
445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der [X.]n auch
kein weiteres Beweismittel zur Verfü-gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der [X.] nicht ent-gegensteht. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorhe-rigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter
Beweis gestellten Behauptung voraus ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
39 mwN).
Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung beson-ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst
dann
vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hin-23
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ein" aufstellt
([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
4 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete [X.] des [X.], dass es ihm allein auf die
Steuerersparnis und allenfalls noch
Renditechancen und das
Sicherungskonzept
der Schuldübernahme ankam
(vgl. [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
41).
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
42
ff.
mwN).
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten [X.] mit Provisionszahlungen bei [X.] an die [X.] einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung bei-gemessen ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
48 mwN).
Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des [X.], sich an V
4 zu beteili-gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungs-konzept),
nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, 26
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kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren ([X.]surteil vom 8.
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XI
[X.], WM
2012, 1337 Rn.
53 mwN).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Kläger sei es vordringlich um die bei [X.] zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung der Beraterin L.

als Zeugin unbeachtet gelassen. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch nicht ge-würdigt, dass der Kläger erst auf Empfehlung seines
Steuerberaters die [X.] zum Zwecke der
Anlageberatung aufsuchte
(vgl. zu diesem Aspekt im [X.] mit dem Zustandekommen eines Beratungsvertrages auch Ellenberger in Ellenberger/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-geschäft, 4.
Aufl. Rn.
1038).
c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft
zuungunsten der [X.]n
angeführt, dass die Rückvergütungen im Prospekt verheimlicht ge-wesen seien, weshalb Anleger weitere Verheimlichungen zu befürchten gehabt hätten. Das ist bereits deswegen rechtsfehlerhaft, weil
der Prospekt nach den Grundsätzen
der
zivilrechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne in Bezug auf Vertriebsprovisionen nicht fehlerhaft ist. Die Vertriebsprovisionen sind im Prospekt offen ausgewiesen und der Höhe nach korrekt angegeben. Dass von der als Empfängerin der Provisionen im Prospekt aufgeführten V.
AG ein Teil dieser Vertriebsprovisionen an die [X.] rückvergütet wurde, musste im Prospekt
nach den zivilrechtlichen Prospekthaftungsgrundsätzen
nicht ausge-wiesen werden. Zu einer solchen Aufklärung war allein die [X.]
als anlage-[X.]
verpflichtet. Diese Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen auf-30
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zuklären, kann die [X.]
zwar durch rechtzeitige Übergabe eines Prospektes, in dem sie als Empfängerin der korrekt ausgewiesenen Provisionen ausdrücklich genannt ist, erfüllen
(vgl. Ellenberger in Ellenberger/[X.]/
Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1061 mwN). Enthält der Prospekt diese Angabe jedoch nicht, muss die [X.] mündlich oder durch eine anderweitige schriftliche
Information
leisten.
Von einer "Verheimlichung"
der Rückvergütungen im Pros-pekt kann daher keine Rede sein.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be-hauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu die Zeugin L.

und -
soweit §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht
-
gegebenenfalls den Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
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[X.], WM
2012, 1337 Rn.
42
ff.) und zu würdigen haben, dass der Kläger die [X.] erst auf Empfehlung seines
Steuerberaters
aufsuchte.

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Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. [X.], [X.], 153
ff. mwN; auch [X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
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ZR 191/10, [X.], 1506
Rn.
13
ff.).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das [X.] angekommen, ausscheiden.
Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs-
bzw. Ersatzpflicht der [X.]n nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung [X.]. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im
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Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Be-trachtungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile berücksichtigt (vgl. [X.], Urteile vom 1.
März 2011 -
XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 23.
April
2012 -
II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.05.2009 -
21 [X.]/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 26.05.2010 -
26 U 127/09 -