Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2002, Az. X ZR 233/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:15. Januar 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: [X.]: ja§ 634 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden [X.] [X.] oder die behördliche Androhung der Schlie-ßung eines Geschäftslokals können Ausnahmesituationen sein, die esrechtfe[X.]igen, davon abzusehen, den Unternehmer unter [X.]istsetzung [X.] eines Mangels des Werks aufzufordern.2. Eine vom Zuwa[X.]en auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer aus-gehende Störung ist nicht unerheblich und kann daher eine sofo[X.]ige eigeneMangelbeseitigung durch den Besteller rechtfe[X.]igen, wenn an einem [X.]eitagvon einer Behörde die Schließung eines Geschäftsbetriebs zu Beginn [X.] Woche für den Fall angedroht wird, daß bis dahin der Grund für- 2 -die von dem [X.] ausgehenden Emissionen nicht beseitigt sind,und der die Emissionen auslsende Mangel des Werks erst im Zuge [X.] Besteller am Tag der Androhung eingeleiteten Arbeiten zum Abstellender Emissionen zu Tage tritt.[X.], U[X.]eil vom 15.1.2002 - [X.]/00 - OLG DsseldorfLG Dsseldorf- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 15. Januar 2002 durch [X.] Melullis und [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 8. November 2000verkte U[X.]eil des [X.] aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte beauftragte die [X.] 1996 mit dem Einbau einer Klima-ftungsanlage in sein [X.]haus in [X.].. Dabei wurde vereinba[X.], [X.]die Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen sollten. Rohre die-ses Durchmessers wurden von der [X.] eingebaut; [X.] oberen Ende der Anlage fand aus zwischen den Pa[X.]eien streitigen Grn-den ein Rohr von nur 80 mm Durchmesser Verwendung. [X.] die vom [X.] Leistungen rechnete die [X.] einsch[X.]lich einiger Zu-satzleistungen insgesamt 332.581,48 DM ab. Der Beklagte zahlte hierauf einenTeilbetrag von [X.]. Mit der Klage begeh[X.] die [X.] die [X.] restlichen Ve[X.]ung von [X.] nebst Zinsen. Der [X.] 4 -spruch wird vom [X.] nicht bestritten. Er ve[X.]eidigt sich gegen die Klage-forderung durch Au[X.]echnung mit Schadensersatzansprchen in [X.]von92.044,53 DM.Der zur Au[X.]echnung gestellten Forderung liegt im wesentlichen folgen-der Sachverhalt zugrunde:In dem [X.]aus des [X.] wurden nach dem Einbau der Klima- undftungsanlage durch die [X.] [X.] unter anderem eine Metzgerei undein Restaurant betrieben. Ab Dezember 1998 wurde nach einer Nutzungse-rung in den [X.]n der Metzgerei ein [X.] erffnet, dessen Abluft [X.] bei den Mietern des [X.] und in der [X.] f[X.]e. Aus diesem Grunde [X.] der Betreiber des [X.] noch imDezember 1998 Arbeiten an der ftungsanlage durch[X.]en, ohne [X.] abgestellt werden konnten. Am 8. Januar 1999 f[X.]edie Polizeirde der Stadt [X.]. eine O[X.]sbegehung durch und drohte dieSch[X.]ung des [X.] [X.] den Fall an, [X.] die [X.] zum 12. Januar 1999 abgestellt wrden. Der Beklagte [X.] daraufhin [X.] an der Anlage durch[X.]en, in deren Verlauf unter anderem ein zustzli-ches Abluftrohr verlegt wurde. Im Rahmen dieser Arbeiten stellte sich heraus,[X.] die [X.] im Bereich des [X.] Abluftrohre mit einem Durch-messer von nur 80 mm eingebaut hatte.Die [X.] hat im wesentlichen geltend gemacht, die ihr in Auftrag ge-gebenen Arbeiten [X.] zu haben. Der Einbau von [X.] mit einem Durchmesser von 80 mm statt 150 mm im Bereich [X.] sei auf Veranlassung des Bauleiters des [X.] erfolgt. [X.] gestellten Forderungen betrfen keine Aufwendungen zur [X.] angeblicher [X.] ihres Werks, sondern wrden aus [X.] den Einbau eines ganz anderen, zustzlichen Werks resultieren, das durchdie [X.] im [X.]aus des [X.] erforderlich geworden sei. [X.] 5 -habe nicht den Auftrag gehabt, eine Abluftanlage mit Filtern [X.] eine Garkche,sondern lediglich eine Raumabluftanlage [X.] eine Metzgerei zu installieren.Der Beklagte hat im wesentlichen geltend gemacht, der der [X.] er-teilte Auftrag habe die Erstellung einer Klima- ftungsanlage zum [X.], deren Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen. Die Kl-gerin habe an entscheidenden Stellen ohne Absprache mit ihm den Rohr-durchmesser der Abluftrohre verengt, was zu den [X.] im[X.]ause und in der Nachbarschaft [X.] habe. Nachdem ihm aufgrund der [X.] eine [X.]ist zur Abstellung der [X.] bis zum 12. [X.] gesetzt worden sei, habe er im wesentlichen einen weiteren Abluftkanalverlegen und die Abluftanlage [X.] den [X.] verbessern lassen, um sei-ne Sch[X.]ung zu vermeiden. Erst bei Durch[X.]ung dieser Arbeiten sei [X.] des Querschnitts der von der [X.] verlegten Abluftrohre fest-gestellt worden; bis dahin habe sie - weil das Rohr unter [X.] verlegt [X.] - nicht entdeckt werden k. Das Entstehen der [X.]sei allein auf die Querschnittsverrungen in der von der [X.] erstelltenAbluftanlage zurckzu[X.]en. Deshalb habe die [X.] die Kosten [X.] die [X.] der durch die ve[X.]ragswidrige Aus[X.]ung des Werks entstandenenAufwendungen zu tragen.Das [X.] hat der [X.] im wesentlichen stattgegebenund dazu aus[X.], die zur Au[X.]echnung gestellten [X.] Einbauten, die nicht Gegenstand des der [X.] e[X.]eilten Auftrags gewe-sen seien, sonderr diesen deutlich hinausgingen. Zudem habe der [X.] die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzan-spruchs, mlich [X.]istsetzung zur [X.]beseitigung und Ablehnungsandro-hung, nicht dargelegt. Die Berufung des [X.] hatte im [X.], im rigen hat sie das Berufungsgericht zurckgewiesen. Mit der Revi-sion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage in [X.] weiter. Die [X.] ist der Revision [X.] 6 [X.]:Die zulssige Revision ist [X.].[X.] Das Berufungsgericht hat den restlichen Ve[X.]ungsanspruch der [X.] unstreitig und aus §§ 631, 632 BGB in der bis zum 31. [X.] geltenden Fassung (im Folgenden a.[X.]) [X.] gehalten. Das [X.]einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht ange-griffen.I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat die vom [X.] zur Au[X.]echnung ge-stellten Gegenansprche [X.] un[X.] gehalten. Es hat dazu im wesentli-chen aus[X.], die geltend gemachten Kosten betrfen keine [X.]beseiti-gung, sondern seien [X.] eine Umrstung der von der [X.] erstellten [X.] den Betrieb eines Imbisses aufgewendet worden. Es sei zwar un-streitig, [X.] die [X.] den Rohrdurchmesser der Abluftrohre beim [X.] von 150 mm auf 80 mm reduzie[X.] habe und damit vonder ve[X.]raglichen Vorgabe abgewichen sei, die generell einen Rohrdurchmes-ser von 150 mm vorgesehen habe. Soweit der Beklagte behaupte, der Durch-messer der Rohre sei an entscheidenden Stellen zu gering dimensionie[X.] ge-wesen, sei dies kein ausreichend substantiie[X.]er Vo[X.]rag im [X.]inblick auf weitereEngstellen. Die Rohre seirprft und ausgetauscht worden. Aus der Er-klrung des [X.][X.]ers der Firma [X.] Gmb[X.] (nachfolgend: [X.]) ergebesich nur die Reduzierung des Durchmessers im [X.] unterhalb desRohraustritts. Ob die Reduzierung des Durchmessers in diesem Bereich einenMangel der geschuldeten Anlage darstelle, die nicht [X.] einen Imbiûbetrieb,sondern [X.] eine Metzgerei konzipie[X.] gewesen sei, kinstehen. Es be-rfe auch keiner Prfung, ob die Änderung des Rohrdurchmessers im Aus-trittsbereich auf Anweisung der Bauleitung geschehen sei. Denn es sei unstrei-- 7 -tig, [X.] die Anlage der Entfernung der Abluft aus der do[X.] ursprlich betrie-benen Metzgerei gedient habe. [X.] die Anlage wegen der Reduzierung [X.] [X.] nicht geeignet gewesen sei, behaupte der Beklagte nichtausreichend konkret. Selbst wenn die Reduzierung des Rohrdurchmessers oh-ne Veranlassung der Bauleitung erfolgt sei und einen Mangel der [X.] die nach der ursprlichen Planung vorgesehenen Betriebe darstellensollte, wre [X.] die Beseitigung dieses Mangels nur erforderlich gewesen, [X.] im betroffenen Bereich auszutauschen. Der Beklagte kr wederdie Erstattung von Kosten [X.] eine Abluftanlage als Sonderanfe[X.]igung, nochErstattung von Kosten [X.] Rohrverlegungs- und Kernbohrungsarbeiten, die[X.]erstellung von Rigipsksten in der [X.], die Abnahme der neuen [X.], einen neuen [X.] mit [X.] sowie [X.] Dach-deckerarbeiten verlangen. Es sei auch nicht mlich, aus den vom [X.] Unterlagen die Kosten zu berechnen, die sich allein auf die Ände-rung des Rohrdurchmessers beziehen.2. Die dagegen erhobenen [X.] sind [X.].a) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist [X.] das Revisionsverfah-ren davon auszugehen, [X.] das Werk der [X.] nicht von der ve[X.]raglichvereinba[X.]en Beschaffenheit und deshalb sein We[X.] zu dem nach dem [X.] Gebrauch aufgehoben oder geminde[X.] war (§ 633 Abs. 1 BGBa.[X.] den Feststellungen des Berufungsgerichts war Inhalt des zwischenden Pa[X.]eien geschlossenen Werkve[X.]rages, [X.] die Abluftrohre der von der[X.] herzustellenden Anlage durcig einen Durchmesser von 150 mmaufweisen sollten. Diesen Durchmesser wiesen jedenfalls die Abluftrohre imBereich des [X.] nicht auf. Das von der [X.] hergestellte [X.] folglich nicht von der ve[X.]raglich vereinba[X.]en Beschaffenheit. Davon ist- 8 -das Berufungsgericht ausgegangen. Das [X.] einen Rechtfehler nicht erkennenund wird von der Revision auch nicht angegriffen.Da das Berufungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffenhat, ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, [X.] das Revisionsverfahrenweiter von den Behauptungen des [X.] auszugehen, die von dem Imbiû-betrieb ausgehenden [X.] seien allein darauf zurckzufh-ren, [X.] durch die Reduzierung des Querschnitts die Ab[X.]ung der [X.] behinde[X.] worden sei, was dazu [X.] habe, [X.] sich die [X.],die von der Abluft des Imbiûbetriebes ausgingen, nicht in den Luftraum [X.] ve[X.]eilt tten, sondern auf [X.] gedrckt und do[X.] [X.] srbar geworden seien (Schriftsatz vom 2. Mai 2000, [X.]). [X.] zugleich geltend gemacht, eine Anlage, die - den getroffenen Abreden ent-sprechend - durcig Abluftrohre von 150 mm Durchmesser aufweist, habeeinen Betrieb des [X.] [X.] die Umgebung [X.].Entgegen der Auffassung der [X.] kommt es bei diesem dem [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht darauf an, ob die vonihr hergestellte Anlage bis zur [X.] im Dezember 1998 ord-nungsgemû funktionie[X.] hat. Zwar liegt nicht in jedem Fehler des vom [X.] hergestellten Werks bereits ein Mangel im Rechtssinne, sondern nur ineinem solchen Fehler, der den We[X.] oder die Tauglichkeit des Werks zu demnach dem Ve[X.]rag vorausgesetzten, d.h. zu dem vom Besteller beabsichtigtenund dem Unternehmer bekannten, hilfsweise zu dem gewlichen Gebrauchaufhebt oder minde[X.] ([X.]Z 139, 244, 247). Das Berufungsgericht hat [X.] Feststellungen dahingehend getroffen, [X.] die [X.] nach dem Inhaltdes zwischen den Pa[X.]eien geschlossenen Werkve[X.]rages oder nach den beiseinem [X.] erkennbaren [X.] eine Abluftanlage zur [X.] Metzgerei, nicht aber eines Imbisses zu konzipieren und herzustellenhatte. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, worauf die Revision zu-- 9 -treffend hinweist, [X.] die [X.] selbst vorgetragen hat (Schriftsatz vom10. Dezember 1999, Seite 2, [X.]), bei [X.] des Ve[X.]rages habe [X.] noch der Beklagte [X.], wo[X.] die Anlage verwendet werden solle. [X.] gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher [X.] das [X.] davon auszugehen, [X.] ein bestimmter Gebrauch der [X.],die von der von der [X.] herzustellftungsanlage betroffen wurden,und damit auch der Anlage selbst weder ve[X.]raglich vereinba[X.] noch aus [X.] [X.] zu erkennen war.b) Bei dieser Sachlage kann im Revisionsverfahren dahingestellt blei-ben, ob es sich bei den einzelnen Positionen des Schadensersatzbegehrensdes [X.] um solche handelt, die sich aus der Beseitigung von [X.] Werks oder aus engen oder entfernten Mangelfolgen ergeben, wozu dasBerufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Denn bei dieser Sachlagektgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die vom [X.] der Au[X.]echnung geltend gemachten Schadensersatzansprche aus§ 635 BGB a.[X.] ebenso wie mliche in Betracht kommende Schadensersatz-ansprche aus positiver Ve[X.]ragsverletzung nicht schon deshalb dem [X.] verneint werden, weil die vom [X.] aufgewendeten Kosten nicht derFeststellung und Beseitigung des Mangels sowie der Wiederherstellung [X.] vor der Mangelbeseitigung, sondern insgesamt der [X.]erstellung eineranderen Abluftanlage gedient tten, als sie von der [X.] herzustellen war.Gegenstand der von dem [X.] in Auftrag gegebenen Arbeiten wardie Installation einer Anlage, mit der die allein infolge der - nach dem im [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt - mangelhaften Arbeitenaufgetretenen [X.] beseitigt werden sollten. Diese [X.] danach allein durch die Mangelhaftigkeit des Werks ausgelst worden,beruhen auf dieser und stellen daher Arbeiten zur Beseitigung der [X.] und der auf ihr beruhenden Folgen dar. Insoweit [X.] die Revision [X.] zu Recht, [X.] der Beklagte vorgetragen hat, zur Behebung der [X.] -schnittsverengung der von der [X.] installie[X.]en Abluftrohre sei ein [X.] installie[X.] worden. Feststellungen, [X.] mit der Verlegung desweiteren Abluftrohrs dem Mangel zu eng dimensionie[X.]er Abluftrohre im [X.] [X.] nicht abgeholfen worden sei, hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen.Die Revision beanstandet zudem zu Recht, das Berufungsgericht habedie unter Beweisantritt des [X.] vorgetragene Behauptung unbercksich-tigt gelassen, die [X.] habe eine Querschnittsverengung nicht nur im Be-reich des [X.], sondern auch im Bereich des Durchgangs der [X.] durch Wvorgenommen ([X.]; Klageerwiderung S. 2, [X.], [X.]). Diese Behauptung ist der Sachaufkl-rung durch Beweisaufnahme zlich und entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht schon deshalb unsubstantiie[X.], weil sich der Beklagte [X.] durch den [X.][X.]er der [X.] bezogen hatte. Ausder vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Darstellung des [X.]-[X.]ers der [X.] ergibt sich lediglich, [X.] dieses Unternehmen die Abluftrohre imBereich des [X.] [X.]eigelegt und in diesem Bereich die Querschnitts-verengung festgestellt hat. Die Darstellung [X.] keinen [X.]inweis, [X.] es [X.] der Abluftrohre auch in anderen Bereichen untersucht tte. [X.] betraf mithin nur einen Teilbereich der Anlage; Feststellungen zumGesamtumfang der [X.] sind daraus nicht herzuleiten und es kann auchnicht davon ausgegangen werden, [X.] der Beklagte die insgesamt vorhande-nen [X.] mit dieser Darstellung absch[X.]end bezeichnen wollte.Demzufolge fehlt es an tatschlichen Feststellungen des Berufungsge-richts, die den von ihm gezogenen [X.] zulassen, die Aufwendungen [X.] insgesamt nicht der [X.]beseitigung gedient, sondern [X.] zur [X.]erstellung eines anderen, von der [X.] nicht geschuldeten [X.] 11 -II[X.] Das Berufungsu[X.]eil kann auch mit der [X.]ilfsbegrs Beru-fungsgerichts nicht au[X.]echt erhalten [X.] Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Beklag-ten jedenfalls deshalb [X.] un[X.] gehalten, weil der Beklagte die [X.]nicht unter [X.]istsetzung zur [X.]beseitigung aufgeforde[X.] habe. Es hat dazuaus[X.], die Probleme der Abluft seien dem [X.] seit Dezember 1998bekannt gewesen. Zudem sei nicht verstlich, warum ein Nachbesserungs-verlagen nicht mlich gewesen sein solle, als die Stadt [X.]. die Sch[X.]ung [X.] angedroht hatte. Selbst wenn die [X.] Bereich des [X.] erst wrend der Aus[X.]ung der Arbeiten durchdie [X.] sichtbar geworden sei, habe die [X.]ichkeit bestanden, die [X.]kurz[X.]istig zur Beseitigung des Mangels aufzufordern. Eine Aufforderung zur[X.]beseitigung unter [X.]istsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen.2. Die dagegen erhobenen [X.] sind [X.].a) Im Ausgangpunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus,[X.] der Besteller wegen [X.]n des Werks Schadensersatz nach § 635 BGBa.[X.] nur statt der Wandelung oder Minderung verlangen kann, das [X.] § 635 BGB a.[X.] also grundstzlich die [X.]istsetzungnach § 634 Abs. 1 BGB a.[X.] und den Verzug des Unternehmers mit der [X.] voraussetzt. Das [X.] einen Rechtsfehler nicht erkennenund wird von der Revision auch nicht angegriffen.b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, das [X.] Beseitigung des Mangels unter [X.]istsetzung sei im Streitfall nicht ent-behrlich gewesen, nicht beigetreten werden. Wie die Revision mit Erfolg [X.],liegen aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts die Vor-aussetzungen vor, unter denen die sofo[X.]ige Geltendmachung des Anspruchs- 12 -auf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gemû §634 Abs. 2 BGB a.[X.] gerechtfe[X.]igt ist.aa) Die Revision wendet sich [X.] zu Recht gegen die [X.], der Beklagte habe beim ersten Auftreten der [X.] den Mangel des Werks der [X.] unter [X.]istsetzung rmssen und damit den naheliegenden Weg der [X.]beseitigung durch die[X.] beschreiten mssen. Nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zulegenden Sachverhalt ist der Mangel des Werks der [X.] erst wrend [X.] [X.] veranlaûten Arbeiten zu Tage getreten. Er war beim erstenAuftreten der [X.] noch nicht festgestellt und dem [X.] nicht bekannt.Das Berufungsgericht hat auch keine tatschlichen Anhaltspunkte fest-gestellt, aus denen sich [X.] den [X.] der [X.] e[X.]te oder [X.] mssen, [X.] die von dem Betrieb des Schnellimbisses ausgehenden[X.] auf eine Verengung des Querschnitts der Abluftrohrezurckzu[X.]en sein kten. [X.] eine solche Annahme bestand nach [X.] Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kein Anlaû. [X.] des [X.], zu der gegenteilige Feststellungen durch das Be-rufungsgericht nicht getroffen worden sind, war der Querschnitt der von der[X.] verlegten Abluftrohre an verdeckten Stellen reduzie[X.] worden, [X.] demzufolge nicht sichtbar, so [X.] nicht davon ausgegangen [X.], [X.] sich der Mangel einem kritischen Betrachter sofo[X.] offenba[X.] tte.Aus der Sicht des [X.] fehlte demzufolge jeder Anhaltspunkt [X.] die An-nahme, die [X.] kten auf einen Mangel des Werks der[X.] zurckzu[X.]en sein, so [X.] es nahe lag, den Grund der aufgetrete-nen Probleme in dem [X.] zu suchen und Maûnahmen zu ergrei-fen, um eine Anlage zu erhalten, die den neuen Anforderungen gerecht [X.] -bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund desO[X.]stermins vom 8. Januar 1999 von der zustigen [X.] die Sch[X.]ungdes Imbisses zum 12. Januar 1999 angedroht worden, wenn bis dahin [X.] [X.] die [X.] nicht beseitigt werde. Die Revision weistin diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, [X.] die Drohung an einem[X.]eitag [X.] den kommenden Wochenbeginn ausgesprochen wurde, so [X.]kurz[X.]istig Maûnahmen ergriffen werden muûten, um eine [X.]sch[X.]ungzu vermeiden. Bei dieser Sachlage bercksichtigen die Erws Be-rufungsgerichts nicht hinreichend, [X.] der grundstzliche Vorrang des [X.] eingermten Nachbesserungsrechts durch § 634 Abs. 2 BGBa.[X.] ausnahmsweise im Interesse solcher Besteller durchbrochen wird, [X.] diedie Beseitigung eines vom Unternehmer zu ve[X.]retenden Mangels sinnlos ge-worden ist und die daher billigerweise nicht mehr auf die Beseitigung der vor-handenen [X.] im Wege der Mangelbeseitigung durch den [X.] werden k.Eine Ausnahmesituation, in der gemû § 634 Abs. 2 BGB a.[X.] von demunter [X.]istsetzung gestellten Verlangen auf Mangelbeseitigung abgesehenwerden kann, liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Besteller das man-gel[X.]eie Werk sofo[X.] und ohne weitere Verz[X.]igt, um es selbst zuverwenden oder an seinen Abnehmer weiterzugeben, und wenn die mit einerNachbesserung verbundene Verzrung eine nicht unerhebliche Strung dar-stellt (SenU[X.]. v. 26.1.1993 - [X.], NJW-RR 1993, 560). Eine solche dasbesondere Interesse des Bestellers an der Entbehrlichkeit der Aufforderung zur[X.]beseitigung rechtfe[X.]igende Ausnahmesituation kann die [X.] eines [X.]lokals (dazu Soergel in [X.]. [X.]., § 634 Rdn. 19) oder die Androhung seiner Sch[X.]ung sein. Die durchZuwa[X.]en auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer ausgehende St-rung ist dann nicht unerheblich, wenn - wie das Berufungsgericht [X.] - von den [X.]n an einem [X.]eitag [X.] den Anfang der kommenden [X.] eine Betriebssch[X.]ung [X.] den Fall angedroht wird, [X.] bis dahin die [X.] -sache [X.] von dem [X.]lokal ausgehende Emissionen nicht beseitigt wird,und der [X.] die Emissionen urschliche Mangel des Werks erst im Zuge der zurVermeidung der Emissionen an einen anderen Unternehmer vergebenen [X.] zu Tage tritt. [X.]inzu kommt, [X.] bei der Feststellung der [X.] derAuftrag an die [X.] bereits e[X.]eilt und dadurch der vom [X.] geltendgemachte Schaden zumindest weitgehend entstanden war; er tte durch einedie Gefahr von unzumutbaren Verzrungen begr[X.]istsetzung ge-r der [X.] nicht mehr vermieden werden k.IV. Die weiteren Voraussetzungen des vom [X.] zur Au[X.]echnunggestellten Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.[X.] liegen nach dem [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt vor.Die [X.] hat den Mangel des Werks zu ve[X.]reten. Dies beruht [X.] von der [X.] eigenmchtig vorgenommenen Abweichung in der Ausfh-rung der Abluftkle. Die [X.] kann sich zur Rechtfe[X.]igung der vom [X.] abweichenden Aus[X.]ung ihres Werks nicht auf eine entsprechende An-weisung des Bauleiters des [X.] berufen. Denn der Beklagte hat die vonder [X.] behauptete Weisung bestritten und das Berufungsgericht hat [X.], [X.] die Weisung e[X.]eilt worden ist, sondern die [X.]age dahingestelltsein lassen.Die vom [X.] zur Au[X.]echnung gestellten Schadensersatzanspr-che sind daher nach den bisher getroffenen tatschlichen Feststellungen [X.] weder dem Grunde nach noch deshalb un[X.], [X.] vom [X.] ohne vorherige Aufforderung der [X.] zur [X.]besei-tigung unter [X.]istsetzung und Ablehnungsandrohung geltend gemacht wordensind.V. Das angefochtene U[X.]eil kann daher keinen Bestand haben. Da demSenat eine absch[X.]ende Entscheidung nicht mlich ist, ist das [X.] 15 -u[X.]eil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurckzu-verweisen.In dem erneuten Berufungsverfahren wird gegebenenfalls unter Einru-mung der [X.]ichkeit zu erzendem Sachvo[X.]rag u.a. zu klren sein, ob [X.] [X.] geltend gemachte Mangel auf ein eigenmchtiges Abweichender [X.] von der vereinba[X.]en Aus[X.]ung der Abluftkle zurckzu[X.]enist. Im Rahmen der [X.]age eines mlichen Mitverschuldens wird zu klren sein,ob [X.]ichkeiten bestanden und der Beklagte gehalten war, Maûnahmen [X.] der Ursachen der [X.] zu ergreifen, bevor er den auf-wendigen Auftrag zur Errichtung einer weiteren Abluftanlage e[X.]eilte. [X.] Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die vom [X.] in [X.] Arbeiten sei die vorhandene Anlage [X.] ei[X.]e Nutzungumgerstet und gegebenenfalls erweite[X.] worden und daraus zu folgern seinsollte, [X.] der Beklagte aus der Mangelbeseitigung Vo[X.]eile gezogen habe,wird die [X.]age eines Vo[X.]eilsausgleichs zu klren sein.[X.]Scharen [X.] [X.]