Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2005, Az. NotZ 18/05

[X.] [X.] Verkündet am: 28. November 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 4, 6, 6a Hat die Landesjustizverwaltung bei der Besetzung von ausgeschriebenen ([X.] eine nach Abschluss des fachgerichtlichen Konkurren-tenstreitverfahrens vom [X.] erlassene einstweilige Ver-fügung auf Freihaltung einer Stelle für einen Mitbewerber unbeachtet gelas-sen, so kann der unberücksichtigt gebliebene Mitbewerber in dem nach erfolg-reicher Verfassungsbeschwerde vom [X.] an die Fach-gerichte zurückverwiesenen Verfahren nicht die Zuteilung einer weiteren No-tarstelle (ohne vorherige Ausschreibung) verlangen (Abgrenzung zu BVerwGE 118, 370). [X.], Beschluss vom 28. November 2005 - [X.] 18/05 - [X.] - 2 - Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. November 2005 durch [X.] und [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und Justizrat Dr. Bauer beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels des Antragstellers der Beschluss des Senats für Notarsachen des [X.] vom 7. April 2005 abgeändert. Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers werden als unzulässig abgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner entstandenen notwen-digen Auslagen im Beschwerdeverfahren zu erstatten. Die weite-ren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Der Antragsteller bewarb sich um eine der sechs im Staatsanzeiger [X.] vom 19. November 2001 ausgeschriebenen [X.]n für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung im Bezirk des [X.]. Der Antragsgegner erstellte eine Rangliste der [X.]. Der Antragsteller erhielt mit 122,8 Punkten Rang 9. Die sechs weiteren Beteiligten erhielten 137, 135, 135, 133, 128,15 und 125 Punkte und damit Rang 1 bis 6. Dementsprechend teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Datum vom 18. März 2002 mit, dass vorgesehen sei, die Stellen anderweitig, nämlich an die weiteren Verfahrensbeteiligten, zu vergeben. Hiergegen stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2002 wies das [X.] den Antrag zurück. Die vom [X.] dagegen gerichtete sofortige Beschwerde wurde vom [X.] durch Beschluss vom 31. März 2003 ([X.] 39/02) zurückgewiesen. 1 Der Antragsteller legte Verfassungsbeschwerde ein und beantragte gleichzeitig beim [X.] den Erlass einer einstweiligen An-ordnung. [X.] gab das [X.] mit Beschluss vom 10. April 2003 dem Antragsgegner auf, eine der ausgeschriebenen Anwalts-notarstellen vorsorglich freizuhalten. Diese Anordnung wurde dem Antragsgeg-ner per Fax übermittelt. Dennoch wurden die weiteren Beteiligten vom Antrags-gegner zu Notaren bestellt, und zwar wurde nach dem Vortrag des [X.] die Urkunde [X.] sechs am 11. April 2003 ausgehändigt, zu einem Zeit-punkt, als die einstweilige Anordnung des [X.]s den "handelnden Personen unbekannt" gewesen sei. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2 - 4 - 2004 (1 BvR 702/03 - NJW 2005, 50) gab das [X.] der Verfassungsbeschwerde des Antragstellers statt. Es stellte fest, dass die [X.] Beschlüsse des [X.] vom 8. Oktober 2002 und des [X.]s vom 31. März 2003 sowie die Verfügung des [X.] vom 18. März 2002 den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzen, hob die Beschlüsse auf und ver-wies die Sache an das [X.]: Die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften durch den Antragsgegner, konkretisiert in der [X.], verfehle die im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit gebotene chancengleiche Bestenauslese zur Besetzung der freien [X.]. Im durch die [X.] gesteuerten Auswahlverfahren komme der spezifischen fachlichen Eignung für das Amt des Notars im Verhältnis zur allgemeinen Befähigung für juristische Berufe und zu den Erfahrungen aus dem Anwaltsberuf eine derart untergeordnete Bedeutung zu, dass die ablehnende Auswahlentscheidung, die sich nach den Vorgaben der [X.] richte, und die sie bestätigenden gerichtli-chen Entscheidungen mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr vereinbar seien. In dem beim [X.] fortgesetzten Verfahren hat der [X.] beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Anwaltsnotarstel-le zu übertragen, hilfsweise, über die Bewerbung des Antragstellers unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Der [X.] hat den Standpunkt vertreten, das [X.] sei nach der Besetzung sämtlicher ausgeschriebenen [X.]n unzulässig. Im Übrigen hat er erklärt und im einzelnen erläutert, dass er unter Berücksichti-gung der neuen Rechtsprechung des [X.]s "in Ausübung des uns zukommenden [X.]" zumindest die weiteren Beteilig-ten zu 1 und 5 sowie die Bewerber [X.], [X.]. , Dr. [X.]. und 3 - 5 - S. , die die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht gerichtlich [X.] haben, für fachlich besser für das Notaramt geeignet halte als den Antragsteller. Das [X.] hat den Hauptantrag zurückgewiesen und auf den Hilfsantrag den Antragsgegner verpflichtet, über die Bewerbung des [X.] für eine [X.] im Bezirk des [X.] zu entscheiden. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden des [X.], der in erster Linie seinen Hauptantrag weiterverfolgt, und des [X.]s, der weiterhin das [X.] als unzulässig ansieht. 4 I[X.] Die sofortigen Beschwerden beider Beteiligter sind nach § 111 Abs. 4 [X.] i.V.m § 42 [X.] zulässig, begründet ist jedoch nur das [X.] des Antragsgegners. Denn das [X.] des Antragstellers ist weder im Hauptantrag noch im Hilfsantrag zulässig. Dem Antragsgegner ist es nach Ernennung des letzten Mitbewerbers aus dem Ausschreibungsverfahren nicht (mehr) möglich, dem Antragsteller auf dessen Bewerbung vom 21. November 2001 eine Stelle als Anwaltsnotar zuzuteilen. Es kommt weder die Einweisung in eine der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen noch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle in Betracht. 5 1. Bleibt ein Bewerber auf eine [X.] ohne Erfolg, kann er zur Wah-rung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs einen gerichtlichen Verpflich-tungsantrag stellen. Für einen solchen fehlt nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle mit einem [X.] - 6 - ren Bewerber besetzt ist (vgl. nur [X.] 160, 190, 193 und Beschluss vom 22. November 2004 - [X.] 21/04 - S. 5 f des [X.] m.w.[X.]). a) Die Zuweisung einer der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen würde - da mittlerweile sechs Mitbewerber ernannt wurden - voraussetzen, dass zumindest eine der Ernennungen rückgängig gemacht werden könnte. Dem steht jedoch der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Die Rechtsposition, welche der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem un-berücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da sie nicht mehr revidiert werden kann (vgl. Senat, [X.] 160, 190, 194 m.w.[X.]). Zu den in § 50 [X.] abschließend geregelten [X.] zählt der Verstoß der Bestellung gegen eine einstweilige Anordnung, auch des Bun-desverfassungsgerichts, nicht ([X.] aaO). 7 b) Auch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle als Anwaltsnotar ist im vorliegenden Verfahren unmöglich. Weder die Zuweisung der nächsten frei werdenden Stelle noch die Schaffung einer zusätzlichen Stelle kommt in Betracht. Seit der Novellierung des [X.] ist es nicht mehr möglich, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber für ein Anwaltsnotariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen. Dies ergibt sich daraus, dass die Justizverwaltung eine zusätzliche [X.] nur schaffen kann, wenn sie aufgrund der in § 4 [X.] vorgeschriebenen Kriterien ein öffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zusätzliche Stelle ist nach den §§ 6, 6b [X.] förmlich auszuschreiben und nach für alle Bewerber glei-chen Eignungsmaßstäben zu besetzen. Dies hat zur Folge, dass die Bewer-bung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschließlich auf diese Stelle [X.]. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die Ausschreibung eingeleitete Verfahren beendet. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller zwar 8 - 7 - darauf hingewiesen, dass mittlerweile im Bereich des [X.]bereits wieder mehrere [X.]n für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung ausgeschrieben worden seien. Durch die Zuweisung einer die-ser Stellen im vorliegenden Verfahren würde aber die gesetzlich normierte Aus-schreibungspflicht missachtet werden. Damit wären die Rechte Dritter, nämlich potentieller Mitbewerber beeinträchtigt, die am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt sind. 2. a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] kann allerdings dann, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbe-werber befördert wurde, der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren durchsetzen; dies setzt nicht die Möglichkeit voraus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuhe-ben (BVerwGE 118, 370). Der Betroffene kann danach bei Missachtung einer seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernden einstweiligen Anordnung verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Das Bundesverwaltungsge-richt sieht in diesem Fall auch die Möglichkeit und Notwendigkeit, [X.] eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen (BVerwGE aaO [X.]). 9 b) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch - was der Senat bisher offen gelassen hat ([X.] 160, 190, 197 und Beschluss vom 22. November 2004 aaO) - nicht auf das [X.] übertragen; es kann daher dahingestellt bleiben, ob hier bei Zugrundelegung der Darstellung des Antragsgegners - wonach die Aushändigung der Urkunden an die Mitbewerber des Antragstellers in Unkennt-nis der einstweiligen Anordnung des [X.]s vom 10. April 2003 erfolgt ist - überhaupt von einer "Missachtung" der einstweiligen Anord-nung durch die Justizverwaltung gesprochen werden kann. 10 - 8 - [X.]n lassen sich nicht ohne weiteres nachträglich "verdoppeln" (vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Beamtenrecht, bezogen auf funktionsgebun-dene Beförderungsämter, [X.] 2004, 104, 105; allgemein zur haushaltsrechtlichen Problematik Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 284). Nach § 4 Satz 1 [X.] werden (nur) so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei ist insbesondere das Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Lei-stungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur zu berücksichtigen (Satz 2). Die Schaffung einer zusätzlichen Stelle unabhängig von den gesetzli-chen Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist nicht möglich. Ein sol-cher Akt würde im Übrigen möglicherweise in Rechte der bereits bestellten No-tare des betreffenden [X.] eingreifen. Zwar sind nach ständiger Rechtspre-chung des Senats die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten, die Bedürfnis-prüfung geschieht mithin grundsätzlich allein im Interesse der Allgemeinheit. Allerdings hat die Landesjustizverwaltung bei der Ausübung des hier einge-räumten Organisationsermessens nach § 4 [X.] subjektive Rechte von Amts-inhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirt-schaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist (Senat, Beschluss vom 20. Juli 1998 - [X.] 31/97 - NJW-RR 1999, 207 und vom 11. Juli 2005 - [X.] 1/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen, S. 5 ff des [X.]). Insoweit hat der Senat in Einzelfällen [X.] amtierender Notare gegen die Bestellung eines weiteren Notars in ihrem Amtsbereich als zulässig angesehen. Dazu ist zwar nicht ausreichend, dass der amtierende Notar allein auf die drohende Schmälerung seines [X.] hinweist, die mit der Bestellung eines weiteren Notars in seinem Amtsbereich verbunden wäre. Erforderlich ist 11 - 9 - vielmehr die Gefährdung seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit (Beschluss vom 20. Juli 1998 und vom 11. Juli 2005 aaO m.w.[X.]). Dieser Aspekt ist zwar vor allem für das hauptberufliche Notariat von Bedeutung, darf aber auch im Anwaltsnotariat nicht außer [X.] gelassen werden (vgl. [X.], in [X.]/Vaasen, [X.]/BeurkG, 2. Aufl., § 4 [X.] Rn. 7 und 11). Ob [X.] die wirtschaftliche Unabhängigkeit amtierender Notare gefährdet wäre, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden. Durch eine rechts-kräftige Entscheidung wäre den möglicherweise Betroffenen jede Möglichkeit abgeschnitten, ihre Rechte geltend zu machen. Darüber hinaus könnte eine neu geschaffene [X.] nach den oben bereits genannten Grundsätzen nicht einfach einem Bewerber zugeteilt werden, der in einem auf eine andere Stelle bezogenen früheren Ausschreibungs- oder gerichtlichen Verfahren "übergan-gen" worden war. Sie müsste vielmehr ausgeschrieben werden. Jedes andere Verfahren könnte wiederum das Grundrecht anderer (auch neuer) - möglicherweise leistungsstärkerer - Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verletzen. c) Es ist auch nicht so, dass auf der Grundlage der Rechtsauffassung des beschließenden Senats die "Schaffung vollendeter Tatsachen" vor [X.] eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes folgenlos bliebe. Wird eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines [X.] vereitelt, so kann darin eine selbständige Amtspflichtverletzung liegen, die Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsfüh-rers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg ha-ben müssen (vgl. [X.] 129, 226, 232 ff). 12 - 10 - d) Dieser Beurteilung lässt sich nicht entgegensetzen, die Bindungswir-kung der Entscheidung des [X.]s vom 8. Oktober 2004 (aaO S. 51) stehe entgegen. Das [X.] bejaht bei der [X.] der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein Rechtschutzinteresse für das Begehren des Antragstellers, "das auf Feststellung der [X.] und auf Neubescheidung seiner Bewerbung oder - im Falle der Unmög-lichkeit - auf Schadensersatz gerichtet ist". Genauso offen ist die Schlussbe-merkung, es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller "bei einer solchen Neubewertung im Ausgangsverfahren Erfolg haben kann"; mit der Frage, wel-cher Art der Erfolg des Antragstellers im Ausgangsverfahren gegebenenfalls sein könnte, hat das [X.] nicht näher befasst. Auch die im Beschluss des [X.]s vom 26. Oktober 2004 (1 BvR 2207/04) enthaltene Wendung, der Beschwerdeführer könne "eine fachgericht-liche Überprüfung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in materieller Hin-sicht erreichen", schließt nicht aus, dass eine Überprüfung - nur - im [X.] den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. 13 e) Dem Antrag des Antragstellers, den Gemeinsamen Senat anzurufen, war nicht zu entsprechen. Die Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] beruht auf Besonderheiten des [X.]s, über die ausschließlich der beschließende Senat zu befinden hat. 14 - 11 - [X.] waren daher auf die Be-schwerde des Antragsgegners in Abänderung des angefochtenen Beschlusses als unzulässig abzuweisen. 15 [X.] [X.] [X.]

Doyé Bauer Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 07.04.2005 - Not 1/04 -