Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.07.2011, Az. II ZR 86/10

Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht (mehr) vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.

1. Eine grundsätzliche Bedeutung oder ein Bedürfnis nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts besteht jedenfalls deshalb nicht mehr, weil der Senat mit Urteil vom 12. April 2011 ([X.], [X.], 1202) entschieden hat, dass die Ermächtigung zur Einziehung von Forderungen der Gesellschafter einer Anlagegesellschaft gegen ihre Mitgesellschafter durch eine dazu gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die keine Erlaubnis nach dem [X.] hat, nach § 134 BGB in Verbindung mit dem mittlerweile außer [X.] getretenen Art. 1 § 1 [X.] nichtig ist. Es geht dabei um eine „geschäftsmäßige“ Tätigkeit. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - Zahlungsansprüche aus einer Beteiligung an einem Fonds gegen die Verantwortlichen des Fonds geltend gemacht werden sollen und diese Ansprüche in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingebracht werden.

2. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist nicht parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO, weil ihr Gesellschaftsvertrag unwirksam ist.

Die von der Klägerin geplante Forderungseinziehung ist nach Art. 1 § 1 [X.] erlaubnispflichtig. Es handelt sich dabei, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, um eine Einziehung fremder Forderungen im eigenen Namen, mithin um eine in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 [X.] fallende Inkassotätigkeit. Ob die Forderungen nur zu Einziehungszwecken auf die Gesellschaft übertragen werden oder ob eine wirtschaftliche Vollübertragung stattfindet, ob also die Geltendmachung der Forderungen für die Gesellschaft ein fremdes oder ein eigenes Geschäft ist, richtet sich nach der Ausgestaltung des [X.] und insbesondere danach, wer die Gewinne und Verluste der einzelnen Prozesse tragen soll. Dazu hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf die Frage des Gerichts keine Erklärung abgegeben, obwohl der [X.] ist. Das geht zu Lasten der Klägerin.

Die Forderungseinziehung soll auch geschäftsmäßig erfolgen (vgl. [X.], Urteil vom 12. April 2011 - [X.], [X.], 1202 Rn. 16 ff.).

Die Klägerin verfügt nicht über die somit erforderliche Erlaubnis. Da ihr Gesellschaftszweck ausschließlich auf die ihr verbotene Forderungseinziehung gerichtet ist, führt der Verstoß gegen das [X.] gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 1974 - [X.], [X.]Z 62, 234, 240).

Dem steht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen. Danach wird zwar eine Gesellschaft, deren Gründungsakt an einem Fehler leidet, die aber in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Das gilt aber dann nicht, wenn die Gründung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wie etwa gegen Art. 1 § 1 [X.] ([X.], Urteil vom 25. März 1974 - [X.], [X.]Z 62, 234, 240 f.; im Grundsatz ebenso [X.], Urteil vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.]Z 153, 214, 222).