Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.04.2022, Az. 2 WD 9/21

Das disziplinargerichtliche Verfahren betrifft im Wesentlichen die Entziehung und Veräußerung dienstlichen Materials.

1. Der ... geborene Soldat trat nach dem Realschulabschluss und einer Siebdruckerlehre 2007 seinen Dienst bei der [X.] an und wurde in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Zum September 2008 wurde er als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel des [X.] zugelassen und zuletzt 2015 zum Hauptfeldwebel befördert. Die [X.] zum Stabsfeldwebel ist im Juni 2028 erreicht. Seine Dienstzeit endet regulär 2026. Drei Anträge des Soldaten auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis wurden abgelehnt. Er strebt weiterhin ein solches Dienstverhältnis an.

Er absolvierte 2009, 2010 und 2011 überdurchschnittlich erfolgreich Feldwebellehrgänge. Seit Oktober 2019 leistet der Soldat in der ... als ... und ... Dienst. Zuvor war er in der ... stationiert.

Während der von Ende Januar 2020 bis Mitte August 2020 vorgesehenen Teilnahme an der Auslandsverwendung in [X.] wurde der Soldat im Februar 2020 repatriiert.

In seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2016 erhielt der Soldat einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "6,20". [X.] Merkmal im Persönlichkeitsprofil des Soldaten sei die Kompetenz zur Menschenführung. Er sei ein hoch motivierter Portepee-Unteroffizier mit einem grundehrlichen und sympathischen Charakter, der über ein gefestigtes soldatisches Selbstverständnis verfüge und mit Freude und aus Überzeugung diene.

In der anlässlich des Antrages auf Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten erstellten Laufbahnbeurteilung vom 5. Dezember 2019 wird der Soldat als in außergewöhnlichem Maße zum Berufssoldaten geeignet bezeichnet. Er sei ein tadelloser Führer, sozial kompetenter Erzieher und methodisch geschickter Ausbilder. Die Förderungswürdigkeit bis zum Spitzendienstgrad seiner Laufbahn bestehe.

Erstinstanzlich hat der aktuelle [X.] ausgesagt, der Soldat sei einer der fleißigsten, akribischsten, überzeugendsten und zuverlässigsten Soldaten, die er kennengelernt habe. Nach dem Kompanietruppführer sei dieser die Nummer zwei der Kompanie und eine ruhige, manchmal zu treue, ehrliche und gutmütige Seele. Die Ablösung vom Auslandseinsatz und das disziplinargerichtliche Verfahren hätten dessen Chancen, Berufssoldat zu werden, erheblich verringert. Seiner Ansicht nach verdiene es der Soldat, Berufssoldat zu werden. Auch nach Bekanntwerden der Vorwürfe habe der Soldat eine deutliche Leistungssteigerung erbracht.

Die Sonderbeurteilung vom 22. April 2021 weist als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "8,20" und unter der Rubrik Statuswechsel "Übernahme zum Berufssoldaten" aus. Der Soldat sei ein absolut herausragender Portepeeunteroffizier, der seinen Verantwortungs- und Aufgabenbereich als starker ... uneingeschränkt beherrsche. Er habe im zurückliegenden Beurteilungszeitraum erneut einen enormen Leistungssprung gemacht.

In der Berufungshauptverhandlung hat der aktuelle Disziplinarvorgesetzte ausgeführt, der Soldat habe sich erneut gesteigert, so dass er ihn höher als "8,2" bewerten würde. Es gebe kaum jemanden, der ihm im Dienstalltag das Wasser reichen könne. Falls die Frage auftauche, ob der Soldat trotz des disziplinargerichtlichen Verfahrens in den Auslandseinsatz gehen solle, würde er dies uneingeschränkt unterstützen. Der Soldat habe es verdient, Berufssoldat zu werden.

Der Soldat ist berechtigt, die Schützenschnur und das [X.] im Truppendienst in Gold und die Tätigkeitsabzeichen "Waffeneinsatzdienst Rohrwaffenpersonal" sowie "Waffeneinsatzdienst Raketen- und Flugkörperpersonal" in Silber zu tragen. 2014 und 2018 erhielt er Leistungsprämien für herausragende Einzelleistungen.

Sein Zentralregisterauszug weist keine Eintragung auf. Der Auszug aus dem [X.] enthält eine [X.] in Höhe von 1 800 € vom 16. Februar 2020, die mit [X.] 2 teilweise sachgleich ist. Das gegen den Soldaten zu den [X.]en geführte sachgleiche staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wurde 2020 gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.

Der Soldat ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von drei und sieben Jahren, wobei das Jüngste dauerhaft schwer erkrankt ist. Er erhält Dienstbezüge von etwa 3 040 € netto. Seine Ehefrau verdient etwa 2 000 € netto. Die Verbindlichkeiten der Familie belaufen sich auf 1 500 bis 1 800 €.

2. Auf der Grundlage des unter dem 14. April 2020 eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahrens hat die [X.] dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 2. November 2020 zur Last gelegt:

Mit einer in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung übergebenen Nachtragsanschuldigungsschrift zum [X.] 1 hat sie ihn sodann wie folgt angeschuldigt:

3. [X.] hat den Soldaten unter Aufhebung der [X.] mit Urteil vom 17. Februar 2021 freigesprochen. Es könne dahingestellt bleiben, ob durch die Nachtragsanschuldigungsschrift eine wirksame Anschuldigung erfolgt sei; jedenfalls sei kein Dienstvergehen nachweisbar.

Dem Soldaten sei mit Übernahme eines Zuges und der Materialverantwortlichkeit in der ... ab April 2018 ein Spind mit nicht gelistetem Material in der ... gemeldet worden. In diesem Spind habe er eine [X.] Typ 280 sowie Werkzeug aufgefunden. Während das Werkzeug von ihm an den Materialbewirtschaftungsfeldwebel übergeben worden sei, habe er die [X.] in der Absicht an sich genommen, mit ihr im Bedarfsfall einen Fehlbestand abzudecken. Neben dieser Haube habe der Soldat jedoch noch eine private [X.] aus seiner Zeit als [X.] besessen. Unstreitig habe der Soldat zwar eine [X.] an den Zeugen [X.] für 80 € verkauft; nicht mit Sicherheit sei jedoch aufklärbar, welche der sich im Besitz des Soldaten befindlichen Hauben übergeben worden sei. Zugunsten des Soldaten sei im Übrigen von der Herrenlosigkeit der [X.] und einem Eigentumserwerb durch den Soldaten auszugehen.

4. Mit ihrer uneingeschränkten Berufung trägt die [X.] im Wesentlichen vor, das [X.] sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der [X.] an der im Spind befindlichen [X.] kein Eigentum erworben habe. Zumindest sei dem [X.] durch den Entzug des [X.] ein Vermögensschaden entstanden. Das Gericht habe auch Aussagen des Soldaten unbeachtet gelassen, aus denen sich ergäbe, dass er seinerzeit nicht den von ihm privat erworbenen [X.] veräußert habe.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Gegenstand des disziplinargerichtlichen Verfahrens sind die Anschuldigungen wie sie durch die Anschuldigungsschrift in Gestalt der Nachtragsanschuldigungsschrift beschrieben worden sind.

Ob durch die mit der Nachtragsanschuldigungsschrift erfolgte Einbeziehung des "April 2018" als Tatzeitraum eine neue Pflichtverletzung angeschuldigt wurde oder ob damit lediglich eine Konkretisierung erfolgte (vgl. [X.], Beschluss vom 13. April 2021 - 2 [X.] 1.21 - [X.] 2021, 212 ff.), kann dahingestellt bleiben. Denn in einer Nachtragsanschuldigungsschrift dürfen neue Vorwürfe erhoben werden. Außerdem ist deren Zustellung durch Aushändigung in der Hauptverhandlung und unter Vermerk im Protokoll zulässig. In diesem Fall kann - wie geschehen - auf die von § 99 Abs. 2 [X.] vorgesehene Aussetzung des Verfahrens und Einräumung einer Äußerungsfrist verzichtet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Mai 1979 - 2 [X.] 29.79 - juris Rn. 28 f.).

Vorgeworfen wird dem Soldaten danach gemäß [X.] 1, entweder im März 2017 oder April 2018 einen im Eigentum des [X.] stehenden [X.] mit Schutzhaube im Wert von 345 € entwendet zu haben, um ihn für sich zu behalten. Dabei schließt dies den Vorwurf mit ein, die Sache der dienstlichen Verwendung jedenfalls auch entzogen zu haben ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1970 - 2 [X.] 50.70 - UA S. 9).

Unschädlich ist, dass durch die Anschuldigungsformel der Nachtragsanschuldigungsschrift der [X.] 2 nicht ausdrücklich ebenfalls auf den April 2018 erstreckt worden ist; jedenfalls aus der Begründung zur Nachtragsanschuldigungsschrift folgt, dass die Wehrdisziplinaranwaltschaft den [X.] zwischen [X.] 1 und 2 nicht aufgeben wollte.

2. In tatsächlicher Hinsicht steht zur Überzeugung des Gerichts fest:

a) [X.] hat im April 2018 aus einem Spind, der nach eigener Einlassung des Soldaten in einer Anlage der [X.]wehr stand und zu dem nicht er, sondern nur andere Soldaten einen Schlüssel hatten, wissentlich und willentlich einen vollständigen [X.] (einschließlich Lederhaube) entnommen und nur diesen, nicht aber das im Spind auch gelagerte Werkzeug, mit auf seine Stube genommen, um sie im Fall eines [X.] einsetzen zu können. Dass dies im April 2018 und nicht im März 2017 geschah, folgt zum einen aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen Oberstleutnant [X.], zum anderen aus dem Protokoll über die Übergabeverhandlung am 24. April 2018.

[X.] hat diesen Vorgang in der Berufungshauptverhandlung erneut eingeräumt; dies entspricht auch seinen außergerichtlichen Einlassungen. Soweit er in der Berufungshauptverhandlung weiterhin behauptet hat, er habe den [X.] ausschließlich mit dem Motiv an sich genommen, ihn bei einem etwaigen Fehlbestand später als Ausgleich einzusetzen, ist ihm diese Einlassung nicht zu widerlegen. Sie entspricht seinen früheren außergerichtlichen Einlassungen, so dass der Senat in Ermangelung entgegenstehender Anhaltspunkte nicht die Überzeugungsgewissheit (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2022 - 2 [X.] 1.21 - Rn. 20) erlangte, der Soldat habe bereits zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt, den [X.] seinem Vermögen einzuverleiben.

Ferner steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dieser [X.] zum Zeitpunkt der Entnahmehandlung im Eigentum des [X.] stand. Selbst wenn es sich um einen privaten [X.] gehandelt hätte, den ein anderer Soldat zurückgelassen hat, ändert sich daran nichts. Denn auch wenn der [X.] zunächst im Sinne des § 959 BGB herrenlos dadurch geworden wäre, dass ein anderer Soldat den Besitz daran in der Absicht aufgegeben hätte, auf das Eigentum zu verzichten, hätte der [X.] ihn gemäß § 958 Abs. 1 BGB dadurch in Eigenbesitz genommen, dass er ihn in einen Spind einschließen ließ und dem Zugriff Dritter entzog. Dass nach Aussage des Soldaten andere Soldaten - die sogenannten [X.] - über den Schlüssel zu diesem Spind verfügten, schließt den Eigenbesitz des [X.] nicht aus, weil es sich bei ihnen um [X.] nach § 855 BGB handelte ([X.], Urteil vom 28. August 2019 - 2 [X.] 28.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 68 <103 f.>).

b) Des Weiteren steht fest, dass der Soldat just den aus dem Spind entnommenen [X.] im November 2019 an den Zeugen [X.] verkauft und ihm übergeben hat.

[X.] hat den Veräußerungsvorgang als solchen zwar eingeräumt und damit die glaubhafte Aussage des [X.] bestätigt, allerdings behauptet, es habe sich um den von ihm zu einem früheren Zeitpunkt privat erworbenen [X.] gehandelt. Zur Überzeugung des Gerichts steht jedoch fest, dass zwischen dem gemäß [X.] 1 in seinen Besitz gelangten und dem gemäß [X.] 2 verkauften [X.] Sachidentität besteht. Diese Überzeugungsgewissheit stützt sich auf mehrere Umstände:

[X.] hat in seiner außergerichtlichen Vernehmung vom 14. Februar 2020, der eine ordnungsgemäße Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht zugrunde lag, ausgesagt, er gebe zu, eine dienstlich gelieferte Sprechhaube an den [X.] verkauft zu haben, die aus Überbeständen stamme. Sie habe sich - gemeinsam mit [X.] und Schraubenschlüsseln - in einem Spind in der ... in der ...kaserne befunden. Seine Einlassung, er habe sich nur durch Äußerungen der Vertrauensperson veranlasst gesehen, sich geständig zu zeigen, ist nicht glaubhaft. Die Vertrauensperson [X.], an deren Glaubwürdigkeit keine Bedenken bestehen, hat ausdrücklich bestritten, auf den Soldaten in diesem Sinne Druck ausgeübt zu haben. Er habe dem Soldaten lediglich empfohlen, sich an seinen Chef zu wenden und einen Anwalt hinzuziehen.

Hinzu treten die erstinstanzlich protokollierten Aussagen der Zeugen Oberstleutnant [X.] sowie [X.] Danach hat der Soldat ihnen gegenüber berichtet, er habe den verkauften [X.] bei einer Materialübernahme als Überbestand in einem Spind aufgefunden. Beide Zeugen haben sich an entsprechende Äußerungen des Soldaten auch in der Berufungshauptverhandlung erinnern können; an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu zweifeln, besteht kein Anlass.

Gestützt wird die Richtigkeit dieser Aussagen des Weiteren dadurch, dass der Zeuge [X.] in der Berufungshauptverhandlung erneut ausgesagt hat, der Soldat habe ihm einen vollständigen [X.] (ganzes Set), also einschließlich Lederhaube, ausgehändigt, während der Soldat sich erstinstanzlich dahingehend eingelassen hat, sein privat erworbener [X.] habe über keine Lederhaube verfügt.

Schließlich kam es nach Aussage des glaubhaften Zeugen [X.] im Dezember 2019 zu einer technischen Überprüfung eines mit [X.] versehenen [X.]es (mit Bügel) des Soldaten, der seinerzeit erzählt habe, es handle sich dabei um den in seinem Privateigentum stehenden [X.]. Hätte der Soldat bereits im November 2019 seinen privat erworbenen [X.] an den [X.] veräußert, wäre es ihm nicht möglich gewesen, jenen [X.] noch im Dezember 2019 zur technischen Kontrolle vorzulegen.

3. [X.] hat schuldhaft ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 [X.] begangen.

a) Durch das zu [X.] 1 festgestellte Verhalten hat er wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich, mehrfach gegen § 7 [X.] und im Übrigen gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] verstoßen.

aa) Die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 [X.] umfasst die Pflicht, das Vermögen des Dienstherrn zu schützen ([X.], Urteil vom 18. April 2013 - 2 [X.] 16.12 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 43 <41>). [X.] ist damit, diesem über einen längeren Zeitraum - vorliegend von gut eineinhalb Jahren - die Nutzungsmöglichkeit an Gegenständen zu entziehen, die in dessen Eigentum stehen ([X.], Urteil vom 28. August 2019 - 2 [X.] 28.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 68 Rn. 45). Denn die [X.]wehr kann ihren Aufgaben nur nachkommen, wenn ihre Angehörigen, ihr Gerät und ihre Mittel jederzeit zur Verfügung stehen. Die Vorenthaltung von Material der [X.]wehr ist damit unvereinbar.

Dies gilt auch, wenn - wie vorliegend beim Soldaten - keine [X.] bestand ([X.], Urteil vom 13. September 2011 - 2 [X.] 15.10 - juris Rn. 40) und somit auch kein Straftatbestand verwirklicht wird, der als Verstoß gegen die Loyalität der Rechtsordnung gegenüber ([X.], Urteile vom 1. Februar 2012 - 2 [X.] 1.11 - [X.] 449 § 7 [X.] Nr. 57 <1> und vom 15. April 2021 - 2 [X.] 14.20 - juris Rn. 27) im Hinblick auf § 7 [X.] zusätzlich Bedeutung erlangt hätte. An der [X.] fehlte es deshalb, weil der Soldat mit dem Verbringen des [X.]es auf seine Stube den [X.] als Eigentümer zwar faktisch aus dessen Berechtigtenstellung verdrängte (Enteignungskomponente), er den [X.] jedoch (noch) nicht seinem Vermögen einverleiben wollte (Aneignungskomponente, vgl. [X.], Beschluss vom 21. Januar 1964 - 5 [X.] - [X.]St 19, 387; sowie [X.], StGB, 68. Aufl. 2021, § 242 Rn. 35 ff.). Denn nach den Tatsachenfeststellungen wollte er die Sache zum Entnahmezeitpunkt nicht für sich - eigentumsgleich - wirtschaftlich verwerten.

bb) Ein weiterer Verstoß gegen § 7 [X.] folgt daraus, dass der Soldat mit seinem Verhalten dienstliche Weisungen unbeachtet gelassen hat. Dies gilt auch für Dienstvorschriften, denen kein Befehlscharakter zukommt ([X.], Urteile vom 28. August 2019 - 2 [X.] 28.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 68 <103 f.> und vom 2. Juli 2020 - 2 [X.] 9.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 80 <203>), wie dies bei der seinerzeit maßgeblichen Nr. 802 der [X.] [X.]-1000/0-0-13 (Materialbewirtschaftung) der Fall war. Danach haben Angehörige der [X.]wehr Fundmaterial unverzüglich bei der Einheit abzugeben. Nach Nr. 801 sind unter Fundmaterial alle Fundstücke zu verstehen, die dem Materialbestand der [X.]wehr zugeordnet werden können. Zweck ist die Rückführung zum Eigentümer, der auch der [X.] sein kann, mit dem Ziel der Wiederaufnahme des bestimmungsgemäßen Gebrauchs. Danach hätte der vom Soldaten in dem Spind aufgefundene [X.] als Fundsache an die Einheit abgegeben werden müssen. Diese Verpflichtung war dem Soldaten auch bekannt. Dies folgt insbesondere daraus, dass er das sonstige im Spind aufgefundene Material ordnungsgemäß abgegeben hat.

cc) Ferner hat der Soldat durch sein Verhalten seine nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestehende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst vorsätzlich verletzt. Er hat das Vermögen der [X.]wehr durch den Entzug der Nutzungsmöglichkeit geschädigt und damit Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit geweckt sowie seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage gestellt ([X.], Urteil vom 13. September 2011 - 2 [X.] 15.10 - juris Rn. 40).

b) Durch das zu [X.] 2 festgestellte Verhalten hat er ebenfalls willentlich und wissentlich, mithin vorsätzlich, in mehrfacher Weise gegen § 7 [X.], gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] und gegen die Pflicht zur Fürsorge nach § 10 Abs. 3 [X.] und zur Kameradschaft nach § 12 Satz 2 [X.] verstoßen.

aa) Ein unter dem Gesichtspunkt der Loyalität zur Rechtsordnung bedeutsamer Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen besteht darin, dass der Soldat mit seinem Verhalten den Straftatbestand der Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Die bei der Verbringung des [X.]es auf die Stube noch fehlende Aneignungsabsicht wurde dadurch manifest, dass er ihn im November 2019 an den [X.] verkaufte und er sich damit wie ein Eigentümer gerierte, der aus der Sache den wirtschaftlichen Ertrag zog (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 1953 - 3 StR 219/52 - [X.]St 4, 236 <238>). Zugleich verfestigte er damit die bereits zu [X.] 1 festgestellte Vermögensschädigung des Dienstherrn in einer zusätzlich gegen § 7 [X.] sowie § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] verstoßenden Weise.

bb) [X.] hat des Weiteren gegen die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 [X.] verstoßen, indem er ihn über sein Eigentum an dem [X.] täuschte und die 80 € als Gegenleistung für eine ihm nicht gehörende Ware entgegennahm. Er hat damit das Vermögen des [X.] geschädigt, auch wenn er ihm später nach Bekanntwerden des Vorfalls die 80 € wieder erstattet hat. Zugleich verstieß er damit gegen die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 [X.], weil sich das Geschehen innerhalb militärischer Anlagen zutrug und er als Hauptfeldwebel Vorgesetzter des [X.] war (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2022 - 2 [X.] 2.21 - juris Rn. 27).

cc) Nicht angeschuldigt und damit nicht zu Lasten des Soldaten zu berücksichtigten ist, dass er das disziplinarisch relevante und als solches auch durch einen Verweis geahndete Verhalten des Zeugen [X.] beförderte (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2017 - 2 [X.] 1.17 - juris Rn. 67), seinen Dienstherrn über die Herkunft des abgegebenen [X.]es zu täuschen.

4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der [X.]wehr" vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 26 Rn. 23 m. w. N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Nach Maßgabe dessen war ein mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu verbindendes Beförderungsverbot zu verhängen. Bei der Maßnahmebemessung geht der Senat im Einzelnen von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

a) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als Ausgangspunkt der [X.] zu bilden.

Vergreift sich ein Soldat vorsätzlich am Eigentum oder Vermögen seines Dienstherrn, indiziert ein solches schweres Fehlverhalten regelmäßig eine Dienstgradherabsetzung. Erfolgt der vorsätzliche Zugriff im Bereich der dienstlichen Kernpflichten eines Soldaten oder in der Ausnutzung einer vergleichbaren Vertrauensstellung, bildet die Entfernung aus dem Dienstverhältnis den Ausgangspunkt der [X.] ([X.], Urteil vom 30. Januar 2017 - 2 [X.] 1.16 - juris Rn. 77 f. und Beschluss vom 23. Februar 2012 - 2 B 143.11 - juris Rn. 5). Dabei liegt ein Zugriff auf anvertrautes Material jedoch nur vor, wenn es sich bei gewöhnlichem Ablauf regulär im Arbeitsbereich des Soldaten befindet und dieser sich auch faktisch gewöhnlich mit der Verwahrung und Verwaltung von derartigen Gegenständen befasst ([X.], Urteil vom 18. April 2013 - 2 [X.] 16.12 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 43); die bloße Möglichkeit des Zugriffs auf Gegenstände begründet kein Anvertrautsein ([X.], Urteil vom 28. August 2019 - 2 [X.] 28.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 68 Rn. 55 m. w. N.). Nach Maßgabe dessen lag kein Anvertrautsein des [X.]es vor, weil der Soldat zum Zeitpunkt der Zugriffshandlung schon keine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit besaß, sondern davon abhängig war, dass ihm die Verwahrer des Spindschlüssels den Zugriff ermöglichten.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, die es gebieten, von der [X.] abzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2020 - 2 [X.] 3.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 72 Rn. 26 m. w. N.). Nach Maßgabe dessen ist zur milderen Maßnahmeart des [X.] (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 60 [X.]) überzugehen.

aa) Erschwerend wirkt zwar, dass der Soldat gegen mehrere soldatische Pflichten verstoßen, er den [X.] dem Dienstherrn über einen Zeitraum von mehr als eineinhalb Jahren vorenthalten hat und er als Hauptfeldwebel gemäß § 10 Abs. 1 [X.] zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet gewesen wäre. Darüber hinaus hat er auch als konkreter Vorgesetzter des [X.] versagt ([X.], Urteil vom 20. Januar 2022 - 2 [X.] 2.21 - juris Rn. 37) und mit seinem Verhalten seine Repatriierung erforderlich werden lassen. Dass der Senat bei ihm keine Reue und Einsicht hat feststellen können, er insbesondere in der Berufungshauptverhandlung die dienstliche Herkunft des [X.]es in Abrede gestellt hat, darf indes nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden, weil ihm das Recht zusteht, sich nicht selbst belasten zu müssen ([X.], Urteil vom 2. Juli 2020 - 2 [X.] 9.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 80 Rn. 39).

bb) Für den Soldaten spricht jedoch zum einen, dass sein Verhalten ausweislich der dienstlichen Beurteilungen und der Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten persönlichkeitsfremd war ([X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 [X.] 14.13 - juris Rn. 28); für ihn streitet zum anderen mit besonderem Gewicht, dass eine Nachbewährung als klassischer Milderungsgrund vorliegt ([X.], Urteile vom 4. März 2020 - 2 [X.] 3.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 72 Rn. 32 sowie vom 7. Mai 2020 - 2 [X.] 13.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 74 Rn. 40). [X.] hat sich ausweislich seiner Beurteilungen von 2016, in dem er im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung noch mit "6,2" bewertet worden war, bis in die Gegenwart nicht nur kontinuierlich, sondern auch erheblich gesteigert. In der Berufungshauptverhandlung hat der aktuelle Disziplinarvorgesetzte ihm Leistungen attestiert, die aktuell noch über "8,2" hinausreichen. Für den Übergang zur nächst milderen Disziplinarmaßnahmeart spricht schließlich ebenfalls mit hohem Gewicht, dass der unterschlagene [X.] noch nicht zum gelisteten Material zählte, das als für die Einsatzbereitschaft der [X.]wehr bedeutsam eingeplant gewesen wäre.

cc) Bei der Dauer des [X.] bildet der obere Rand des für diese Maßnahmeart gesetzlich Zulässigen den Ausgangspunkt, weil nur die auf der zweiten Bemessungsstufe festgestellten individuellen Milderungsgründe dazu führten, von der [X.] abzuweichen (vgl. [X.], Urteile vom 15. Oktober 2020 - 2 [X.] 1.20 - [X.]E 169, 388 Rn. 37 m. w. N. und vom 3. Juni 2021 - 2 [X.] 18.20 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 93 Rn. 27). Daraus folgt ein Beförderungsverbot von vier Jahren (§ 60 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

c) [X.] war gemäß § 58 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 [X.] mit einer Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von vier Jahren zu verbinden, weil es sich auf den weiteren dienstlichen Werdegang des Soldaten nicht auswirken wird. Dessen Dienstzeit endet regulär mit dem Ablauf des 31. Dezember 2026 und die [X.] zum Stabsfeldwebel würde erst am 23. Juni 2028 erreicht werden. Dies verlangte eine Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer des [X.]. Gründe, von § 58 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 [X.] abzuweichen, lagen nicht vor; insbesondere weist das Verfahren keine unangemessene Überdauer auf, der kompensatorisch Rechnung zu tragen wäre ([X.], Urteil vom 22. April 2021 - 2 [X.] 15.20 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 91 Rn. 43 ff.).

5. Die [X.] war gemäß § 96 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] aufzuheben, weil gegen den Soldaten nunmehr eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme verhängt wurde.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 138 Abs. 1 Satz 1, § 139 Abs. 1 Satz 2 und § 140 Abs. 3 Satz 3 [X.], da es wegen des nunmehr festgestellten Dienstvergehens nicht unbillig ist, den Soldaten mit den Kosten des disziplinargerichtlichen Verfahrens und der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen in vollem Umfang zu belasten.