Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2017, Az. I ZR 230/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210917BIZR230.16.1

BUN[X.]SGERICHTSHOF
HINWEIS-BESCHLUSS
I ZR 230/16
vom
21. September 2017
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21.
September 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch und Feddersen

einstimmig beschlossen:
Die
Beklagte
zu 1 wird
darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, ihre
zugelassene Revision gegen ihre
Verurteilung gemäß [X.] des Tenors des Urteils des [X.]

29.
Zivilsenat -
vom 22.
September 2016 gemäß
§
552a Satz
1 ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
[X.] Die Klägerin entwickelt und vertreibt das Computerbetriebssystem

ort-Bild-Computerprogramme eingetragen sind.
Die Beklagte zu
1 handelte über die Computerprogrammen. Sie osof
-Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) als

7 Home Premi
räußert.
Die Klägerin hat behauptet, bei den Datenträgern, die sie testweise von der
[X.] zu 1 erworben habe, habe es sich um Fälschungen gehandelt. Die von der
[X.] zu 1 weitergegebenen [X.] berechtig-ten nicht zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Com-puterprogrammen. Die Klägerin hat die Beklagte
zu 1 wegen Verletzung des
1
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Urheberrechts
an den Computerprogrammen in Anspruch
genommen.
Sie hat in erster Instanz -
soweit noch von Bedeutung -
beantragt,
VI[X.]
die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es
zu unterlassen
1.
ohne ihre Einwilligung bloße [X.] ([X.] in Form von Zeichenfolgen) als Lizenzen für die Computer
o-t wie in den Verkehr zu bringen;
2.
im geschäftlichen Verkehr ohne ihre Einwilligung unter Verwendung der Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesem Zweck zu besitzen und/oder in die [X.] einzuführen oder auszu-führen;
VII[X.] die Beklagte zu 1 zu verurteilen, ihr
hinsichtlich der von ihr begangenen Handlungen nach Ziffer VI[X.] [über näher bezeichnete Umstände]
Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen;
[X.].
festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihr
zum Ersatz des Schadens ver-pflichtet ist, welcher ihr
durch die in Ziffer VI[X.] beschriebenen Handlungen der [X.] zu 1 entstanden ist und noch entstehen wird.
Das [X.] hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat
die Beklagte
zu 1 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz -
soweit noch von Bedeutung -
hilfsweise zum Antrag VI[X.]1 beantragt,
die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung [X.] durch die Übermittlung von [X.] ([X.] in Form von

gestatten.
Das Berufungsgericht hat das Urteil des [X.]s abgeändert und insgesamt neu gefasst. Es hat dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsan-trag zum Antrag VI[X.]1 (Tenor [X.]) und dem bereits in erster Instanz gestellten Antrag VI[X.]2 (Tenor [X.]) entsprochen. Darüber hinaus hat es dem Antrag zu [X.] (Tenor [X.]) und dem Antrag zu [X.] (Tenor [X.]I), jeweils bezogen auf die 3
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Handlungen nach dem Antrag zu VI[X.]2 (Tenor [X.]), stattgegeben. Im Übrigen -
also hinsichtlich des
in erster Instanz gestellten [X.] zum Antrag VI[X.]1 und hinsichtlich der Anträge zu [X.] und [X.], soweit diese sich auf die [X.] nach dem Antrag zu VI[X.]1 beziehen -
hat es die Klage abgewiesen (Te-nor A.[X.]). Die Revision hat das Berufungsgericht allein im Hinblick auf die Ab-weisung der Klageanträge [X.] und [X.], soweit diese sich auf den Hilfsklagean-trag VI[X.]1 beziehen, zugelassen (Tenor E).
Die Beklagte zu 1 ist der Ansicht, die Revision sei auch im Hinblick auf ihre Verurteilung gemäß [X.] des Tenors zugelassen. Insoweit beantragt sie, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. [X.] beantragt sie, die Revision insoweit zuzulassen.
I[X.] Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der [X.] zu 1 gemäß [X.] des Tenors des Berufungsurteils zugelassen
(dazu [X.]). Der [X.] beabsichtigt, die zugelassene Revision der
[X.] zu 1 durch [X.] Beschluss gemäß §
552a
Satz
1
ZPO zurückzuweisen, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat
(dazu II 2)
und die Voraussetzungen für die Zulas-sung der Revision nicht vorliegen (dazu II 3).

1. Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der [X.] zu
1 gemäß [X.] des Tenors des Berufungsurteils zugelassen.
a) Das Berufungsgericht hat die Revision allein im Hinblick auf die Ab-weisung der Anträge [X.] (Auskunft) und [X.] (Feststellung der Schadensersatz-pflicht), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag VI[X.]1 (Übermitt-lung von [X.]) beziehen, zugelassen (Tenor E). Es hat dazu ausge-führt, die Frage, ob bereits die Zusendung eines [X.] für ein Computer-programm als Gestattung im Sinne des § 69c [X.] Ansprüche auf Auskunft
und Schadensersatz begründe, sei von grundsätzlicher Bedeutung. Die durch 5
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die Abweisung dieser Anträge beschwerte Klägerin hat die zugelassene [X.] nicht eingelegt.
b) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag VI[X.]1 zur Unterlassung verurteilt hat (Tenor [X.]) hat es die Revision danach nicht zugelassen. Die Beklagte zu
1 macht allerdings mit Recht geltend, dass die Beschränkung der Revisionszulassung insoweit un-wirksam ist.
aa) Die Zulassung der Revision kann zwar auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.] beschränkt werden, auf den auch die [X.] ihre Revision beschränken könnte. Eine solche beschränkte Zulassung ist jedoch nur zulässig, wenn der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtli-cher Hinsicht
unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und

auch nach einer Zurückverweisung -
kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des [X.] kann. Für die Frage, ob es an der Unabhängigkeit zwischen dem zuge-lassenen Teil des Rechtsstreits und dem nicht zugelassenen Teil fehlt, sind die für § 301 ZPO maßgebliche Grundsätze anzuwenden. Danach ist die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen -
auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht -
gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Ur-teilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht für das weitere Verfahren binden. Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Um-ständen mehr berühren kann. Daran fehlt es, wenn das Durchgreifen einer Ein-9
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rede oder Einwendung in Rede steht, die den gesamten Streitstoff betrifft ([X.], Urteil vom 16. März 2017 -
I [X.], [X.], 702 Rn. 17 = [X.], 962 -
PC mit [X.], mwN).
bb) Nach diesen Maßstäben konnte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Abweisung der Anträge [X.] (Auskunft) und [X.] (Schadensersatz), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag VI[X.]1
(Übermittlung von [X.]) beziehen, beschränken; die Zulassung der Revision erstreckt sich vielmehr auf die Verurteilung der [X.] zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag VI[X.]1 (Tenor [X.]). Der mit diesem Hilfsantrag gestellte Unterlassungsantrag und die auf diesen Unterlassungsan-trag bezogenen Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatz-pflicht bestehen jeweils nur unter der Voraussetzung, dass die Rechte an den Computerprogrammen, für die die Beklagte die [X.] an Dritte
übermit-telt hat, nicht erschöpft sind. Danach bestand zum Zeitpunkt der Zulassung der Revision die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Hätte die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision gegen die Abweisung der -
auf den hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag VI[X.]1 bezogenen -
Anträge [X.] und [X.] eingelegt, und hätte der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit allein im Hinblick auf eine Erschöpfung der Rechte an den Computer-programmen im Ergebnis als richtig erachtet, hätte dazu die Verurteilung der [X.] zu 1 nach dem Antrag VI[X.]1 in Widerspruch gestanden, weil im Falle einer Erschöpfung der Rechte an den Computerprogrammen kein Unterlas-sungsanspruch bestanden hätte.
Nachdem die Klägerin die zugelassene Revision nicht eingelegt hat, kann ein solcher Widerspruch zwar nicht mehr entstehen, weil das Berufungs-gericht seine Abweisung der auf den Unterlassungsantrag VI[X.]1 bezogenen An-träge [X.] und [X.] nicht mit einer Erschöpfung der Rechte an den Computerpro-11
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grammen, sondern damit begründet hat, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass gerade diejenigen Kunden, denen die Beklagte zu 1 den Pro-duct Key zusenden ließ, das Programm mithilfe dieses [X.] auf ihren Rechnern installiert hätten. Für die Frage, ob die Beschränkung der Revisions-zulassung wirksam ist, muss es jedoch aus Gründen der [X.] auf den Zeitpunkt der beschränkten Zulassung der Revision ankommen. Die Frage, ob die Beklagte zu 1 gegen ihre Verurteilung Revision einlegen kann, darf nicht davon abhängen, ob die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage Revision einlegt.
2. Die zugelassene Revision der [X.] zu 1 hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der mit dem Hilfsantrag zu VI[X.]1 erhobene Unterlassungsanspruch begründet ist, weil die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Rechts an den Computerprogrammen berufen kann, deren Vervielfältigung sie Dritten durch die Übermittlung von [X.] gestattet hat.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] zu 1 für eine von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf Unterlassung
haftet. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeu-gender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tat-sächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsver-letzung bestehen. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet. Danach haftet die Beklagte zu
1 für
ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms durch Kunden als mittelbarer Täter oder aber als Gehilfe oder Störer auf Unter-13
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lassung (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2015 -
I [X.], [X.], 1108 Rn.
53 = [X.], 1367 -
Green-IT, mwN). Nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch den Versand von [X.] für die Computerprogramme der Klägerin an Kunden die ernstliche Gefahr begrün-det, dass diese Kunden die Programme von der Internetseite der Klägerin her-unterladen und damit in deren ausschließliches Recht nach §
69c Nr. 1 [X.] zur Vervielfältigung eingreifen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1 könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung der Computerprogramme berufen. Die insoweit darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte zu 1 habe nicht dargelegt und unter Beweis ge-stellt, dass die Rechte an den aufgrund der übermittelten [X.] mög-licherweise heruntergeladenen Programmkopien erschöpft gewesen seien. Das [X.], auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat hierzu ausgeführt, der Vortrag der [X.] zu 1, sie habe die streitgegen-ständlichen Lizenzprodukte von einer Firma D.

, einem autorisierten
Microsoft-Partner mit Sitz in [X.], erworben, die die Lizenz ihrerseits von der Klägerin erworben habe, und die zum Beweis dieser Behauptung vorgelegte Rechnung der Firma D.

vom 10. September 2014 seien unzureichend.
Zum einen beziehe sich die vorgelegte Rechnung nicht auf Lizenzen für das
sProfessioRechnung als Verkaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung jeweils den 10. September 2014 aus, also einen Zeitpunkt, der deutlich nach den [X.]
S.

vom 10. Mai 2014 und 18. Juli 2014 liege.
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aa) Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe mit dieser Beurtei-lung das Recht der [X.] zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das [X.] habe die mögliche Relevanz der Rechnung für zumindest ei-nen Teil der streitgegenständlichen Lizenzen übergangen, nämlich soweit die ound die entsprechenden Lizenzen vor dem Testkauf dieses Produkts am 19.
September 2014 erworben worden seien. Damit kann die Beschwerde kei-nen Erfolg haben. Das [X.]
hat festgestellt, dass der Zeuge S.

von der [X.] zu 1 bei [X.] am 10. Mai 2014 und am 18. Juli 2014 Lizenzen für das [X.]. Die Beklagte zu 1 hat dem Zeugen S.

diese Lizenzen danach deut-
lich vor dem in der vorgelegten Rechnung der D.

ausgewiesenen Ver-
kaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung, dem 10.
September 2014
verkauft. Es kommt nicht darauf an, ob der Zeuge Sc.

, wie von
der Klägerin ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils vorge-tragen, am 19.
September 2014 über den Webshop der [X.] zu
1 den

weiteren -

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bb) Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der [X.] zu 1 ferner nicht dadurch verletzt, dass es den von der [X.] zu 1 als Zeugen benannten Geschäftsführer der D.

nicht vernommen hat. Die Beklagte
zu
1 hat diesen Zeugen zum Beweis ihrer Behauptung benannt, sie habe die streitgegenständlichen Lizenzprodukte von der Firma D.

erworben, zu
deren Beleg sie auch die Rechnung der D.

vom 10. September 2014
vorgelegt hat. Da ein Erwerb von Computerprogrammen der Klägerin durch die Beklagte zu 1 im September 2014 für die Frage, ob die Rechte an den von der [X.] zu 1 bereits im Mai und Juni 2014 verkauften Computerprogrammen 16
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der Klägerin erschöpft waren, unerheblich ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler von der Vernehmung dieses Zeugen abgesehen.
3.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen insoweit nicht vor, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von [X.] gestützten [X.] -
wie ausgeführt -
nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht erfordern.
II[X.] Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei [X.] ab Zustellung dieses Beschlusses.
IV.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt

worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.09.2015 -
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O 12440/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.09.2016 -
29 U 3449/15 -

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