Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.09.2017, Az. I ZR 230/16

I. Die Klägerin entwickelt und vertreibt das Computerbetriebssystem „[X.]“. Sie ist Inhaberin von zwei [X.] Wortmarken „[X.]“ und einer [X.] Wort-Bild-Marke „[X.]“, die jeweils für Computerprogramme eingetragen sind. Die Beklagte zu 1 handelte über die Internetplattform „[X.]“ und einen eigenen Webshop bundesweit mit [X.] Computerprogrammen. Sie hat unter Verwendung der Zeichen „[X.]“ oder „[X.]“ [X.] ([X.] in Form von Zeichenfolgen) als Lizenzen für die Computerprogramme „[X.] Home Premium“ und „[X.] Professional“ angeboten und veräußert.

Die Klägerin hat behauptet, bei den Datenträgern, die sie testweise von der [X.] zu 1 erworben habe, habe es sich um Fälschungen gehandelt. Die von der [X.] zu 1 weitergegebenen [X.] [X.] berechtigten nicht zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Computerprogrammen. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 wegen Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen in Anspruch genommen. Sie hat in erster Instanz - soweit noch von Bedeutung - beantragt,

Das [X.] hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz - soweit noch von Bedeutung - hilfsweise zum Antrag [X.] beantragt,

Das Berufungsgericht hat das Urteil des [X.]s abgeändert und insgesamt neu gefasst. Es hat dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag zum Antrag [X.] (Tenor [X.]) und dem bereits in erster Instanz gestellten Antrag VII.2 (Tenor [X.]) entsprochen. Darüber hinaus hat es dem Antrag zu [X.] (Tenor [X.]) und dem Antrag zu [X.] (Tenor [X.]I), jeweils bezogen auf die Handlungen nach dem Antrag zu VII.2 (Tenor [X.]), stattgegeben. Im Übrigen - also hinsichtlich des in erster Instanz gestellten [X.] zum Antrag [X.] und hinsichtlich der Anträge zu [X.] und [X.], soweit diese sich auf die Handlungen nach dem Antrag zu [X.] beziehen - hat es die Klage abgewiesen (Tenor A.[X.]). Die Revision hat das Berufungsgericht allein im Hinblick auf die Abweisung der Klageanträge [X.] und [X.], soweit diese sich auf den Hilfsklageantrag [X.] beziehen, zugelassen (Tenor E).

Die Beklagte zu 1 ist der Ansicht, die Revision sei auch im Hinblick auf ihre Verurteilung gemäß [X.] des Tenors zugelassen. Insoweit beantragt sie, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. Hilfsweise beantragt sie, die Revision insoweit zuzulassen.

II. Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der [X.] zu 1 gemäß [X.] des Tenors des Berufungsurteils zugelassen (dazu [X.]). Der [X.] beabsichtigt, die zugelassene Revision der [X.] zu 1 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu [X.]) und die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen (dazu II 3).

1. Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der [X.] zu 1 gemäß [X.] des Tenors des Berufungsurteils zugelassen.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision allein im Hinblick auf die Abweisung der Anträge [X.] (Auskunft) und [X.] (Feststellung der Schadensersatzpflicht), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag [X.] (Übermittlung von [X.]) beziehen, zugelassen (Tenor E). Es hat dazu ausgeführt, die Frage, ob bereits die Zusendung eines [X.] für ein Computerprogramm als Gestattung im Sinne des § 69c [X.] Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz begründe, sei von grundsätzlicher Bedeutung. Die durch die Abweisung dieser Anträge beschwerte Klägerin hat die zugelassene Revision nicht eingelegt.

b) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag [X.] zur Unterlassung verurteilt hat (Tenor [X.]) hat es die Revision danach nicht zugelassen. Die Beklagte zu 1 macht allerdings mit Recht geltend, dass die Beschränkung der Revisionszulassung insoweit unwirksam ist.

aa) Die Zulassung der Revision kann zwar auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.] beschränkt werden, auf den auch die [X.] ihre Revision beschränken könnte. Eine solche beschränkte Zulassung ist jedoch nur zulässig, wenn der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Für die Frage, ob es an der Unabhängigkeit zwischen dem zugelassenen Teil des Rechtsstreits und dem nicht zugelassenen Teil fehlt, sind die für § 301 ZPO maßgebliche Grundsätze anzuwenden. Danach ist die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen [X.] aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht für das weitere Verfahren binden. Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann. Daran fehlt es, wenn das Durchgreifen einer Einrede oder Einwendung in Rede steht, die den gesamten Streitstoff betrifft ([X.], Urteil vom 16. März 2017 - [X.], [X.], 702 Rn. 17 = [X.], 962 - [X.] mit Festplatte I, mwN).

bb) Nach diesen Maßstäben konnte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Abweisung der Anträge [X.] (Auskunft) und [X.] (Schadensersatz), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag [X.] (Übermittlung von [X.]) beziehen, beschränken; die Zulassung der Revision erstreckt sich vielmehr auf die Verurteilung der [X.] zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag [X.] (Tenor [X.]). Der mit diesem Hilfsantrag gestellte Unterlassungsantrag und die auf diesen Unterlassungsantrag bezogenen Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht bestehen jeweils nur unter der Voraussetzung, dass die Rechte an den Computerprogrammen, für die die Beklagte die [X.] an Dritte übermittelt hat, nicht erschöpft sind. Danach bestand zum Zeitpunkt der Zulassung der Revision die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Hätte die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision gegen die Abweisung der - auf den hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag [X.] bezogenen - Anträge [X.] und [X.] eingelegt, und hätte der [X.] die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit allein im Hinblick auf eine Erschöpfung der Rechte an den Computerprogrammen im Ergebnis als richtig erachtet, hätte dazu die Verurteilung der [X.] zu 1 nach dem Antrag [X.] in Widerspruch gestanden, weil im Falle einer Erschöpfung der Rechte an den Computerprogrammen kein Unterlassungsanspruch bestanden hätte.

Nachdem die Klägerin die zugelassene Revision nicht eingelegt hat, kann ein solcher Widerspruch zwar nicht mehr entstehen, weil das Berufungsgericht seine Abweisung der auf den Unterlassungsantrag [X.] bezogenen Anträge [X.] und [X.] nicht mit einer Erschöpfung der Rechte an den Computerprogrammen, sondern damit begründet hat, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass gerade diejenigen Kunden, denen die Beklagte zu 1 den [X.] zusenden ließ, das Programm mithilfe dieses [X.] auf ihren Rechnern installiert hätten. Für die Frage, ob die Beschränkung der Revisionszulassung wirksam ist, muss es jedoch aus Gründen der [X.] auf den Zeitpunkt der beschränkten Zulassung der Revision ankommen. Die Frage, ob die Beklagte zu 1 gegen ihre Verurteilung Revision einlegen kann, darf nicht davon abhängen, ob die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage Revision einlegt.

2. Die zugelassene Revision der [X.] zu 1 hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der mit dem Hilfsantrag zu [X.] erhobene Unterlassungsanspruch begründet ist, weil die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Rechts an den Computerprogrammen berufen kann, deren Vervielfältigung sie Dritten durch die Übermittlung von [X.] gestattet hat.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 für eine von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf Unterlassung haftet. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet. Danach haftet die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms durch Kunden als mittelbarer Täter oder aber als Gehilfe oder Störer auf Unterlassung (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2015 - [X.], [X.], 1108 Rn. 53 = [X.], 1367 - [X.], mwN). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch den Versand von [X.] für die Computerprogramme der Klägerin an Kunden die ernstliche Gefahr begründet, dass diese Kunden die Programme von der Internetseite der Klägerin herunterladen und damit in deren ausschließliches Recht nach § 69c Nr. 1 [X.] zur Vervielfältigung eingreifen.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1 könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung der Computerprogramme berufen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1 habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Rechte an den aufgrund der übermittelten [X.] möglicherweise heruntergeladenen Programmkopien erschöpft gewesen seien. Das [X.], auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat hierzu ausgeführt, der Vortrag der [X.] zu 1, sie habe die streitgegenständlichen Lizenzprodukte von einer Firma [X.], einem autorisierten [X.]-Partner mit Sitz in [X.], erworben, die die Lizenz ihrerseits von der Klägerin erworben habe, und die zum Beweis dieser Behauptung vorgelegte Rechnung der Firma [X.] vom 10. September 2014 seien unzureichend. Zum einen beziehe sich die vorgelegte Rechnung nicht auf Lizenzen für das Computerprogramm „[X.] Home Premium“, sondern nur auf Lizenzen für die Programme „[X.] 8.1 Professional“ und „MS [X.] 7 Professional“. Zum anderen weise die vorgelegte Rechnung als Verkaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung jeweils den 10. September 2014 aus, also einen Zeitpunkt, der deutlich nach den [X.]vom 10. Mai 2014 und 18. Juli 2014 liege.

aa) Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe mit dieser Beurteilung das Recht der [X.] zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das [X.] habe die mögliche Relevanz der Rechnung für zumindest einen Teil der streitgegenständlichen Lizenzen übergangen, nämlich soweit die Rechnung sich auf das Produkt „[X.] Professional“ beziehe und die entsprechenden Lizenzen vor dem Testkauf dieses Produkts am 19. September 2014 erworben worden seien. Damit kann die Beschwerde keinen Erfolg haben. Das [X.] hat festgestellt, dass der Zeuge S.    von der [X.] zu 1 bei [X.] am 10. Mai 2014 und am 18. Juli 2014 Lizenzen für das Computerprogramm „MS [X.] 7 Professional“ erworben hat. Die Beklagte zu 1 hat dem Zeugen S.    diese Lizenzen danach deutlich vor dem in der vorgelegten Rechnung der [X.] ausgewiesenen Verkaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung, dem 10. September 2014 verkauft. Es kommt nicht darauf an, ob der Zeuge Sc.     , wie von der Klägerin ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils vorgetragen, am 19. September 2014 über den Webshop der [X.] zu 1 den - weiteren - Artikel mit der Bezeichnung „[X.] 7 Professional 32/64 [X.]“ erworben hat.

bb) Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der [X.] zu 1 ferner nicht dadurch verletzt, dass es den von der [X.] zu 1 als Zeugen benannten Geschäftsführer der [X.] nicht vernommen hat. Die Beklagte zu 1 hat diesen Zeugen zum Beweis ihrer Behauptung benannt, sie habe die streitgegenständlichen Lizenzprodukte von der Firma [X.] erworben, zu deren Beleg sie auch die Rechnung der [X.] vom 10. September 2014 vorgelegt hat. Da ein Erwerb von Computerprogrammen der Klägerin durch die Beklagte zu 1 im September 2014 für die Frage, ob die Rechte an den von der [X.] zu 1 bereits im Mai und Juni 2014 verkauften Computerprogrammen der Klägerin erschöpft waren, unerheblich ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler von der Vernehmung dieses Zeugen abgesehen.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen insoweit nicht vor, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von [X.] gestützten [X.] - wie ausgeführt - nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht erfordern.

III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.