Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.08.2019, Az. V ZB 60/17

Der Betroffene, ein [X.] Staatsangehöriger, reiste nach eigenen Angaben erstmals im April 2015 unerlaubt nach [X.] ein und stellte am 29. Mai 2015 bei dem [X.] einen Asylantrag, den dieses mit Bescheid vom 22. September 2015 unter Anordnung der Überstellung des Betroffenen nach [X.] und unter Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots bis zum 3. November 2017 als unzulässig ablehnte. Nach seiner Rücküberstellung am 2. November 2016 reiste der Betroffene erneut unerlaubt nach [X.] ein, meldete sich am 10. November 2016 bei der Ausländerbehörde und wurde dort in Polizeigewahrsam genommen.

Auf Antrag der beteiligten Behörde, gegen den Betroffenen Haft von acht Wochen Dauer anzuordnen, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 11. November 2016 Haft zur Sicherung der Rücküberstellung des Betroffenen nach [X.] bis zum 10. Januar 2017 angeordnet. Das [X.] hat am 6. Dezember 2016 die Abschiebung des Betroffenen nach [X.] angeordnet. Den dagegen gerichteten Eilantrag des Betroffenen hat das Verwaltungsgericht am 28. Dezember 2016 zurückgewiesen. Die Beschwerde des Betroffenen, mit der zugleich beantragt worden ist festzustellen, dass die Haftanordnung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat, hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.

Nach Auffassung des [X.] ist die Haftanordnung des Amtsgerichts zu Recht erlassen worden. Die Voraussetzungen für die Anordnung von Haft zur Sicherung der Rücküberstellung ergäben sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts zwar nicht mehr aus § 62 Abs. 3 [X.], sondern allein und unmittelbar aus Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-VO i.V.m. § 2 Abs. 15 [X.] [in der hier noch maßgeblichen, bis zum 20. August 2019 geltenden Fassung; fortan: aF]. Die darin bestimmten Anhaltspunkte für eine erhebliche Fluchtgefahr lägen aber vor. Der Betroffene sei innerhalb weniger Tage nach seiner ersten Rücküberstellung nach [X.] erneut und in Kenntnis des gegen ihn bestehenden Einreiseverbots unerlaubt nach [X.] eingereist, ohne den Ausgang des Verfahrens über seinen Asylantrag in [X.] abzuwarten. Er habe erklärt, keinesfalls nach [X.] zurückkehren zu wollen und sogar angedroht, sich im Falle seiner erneuten Rücküberstellung das Leben zu nehmen. Die Klage des Betroffenen gegen die erneute Abschiebungsanordnung stehe aufgrund der Ablehnung des [X.] durch das Verwaltungsgericht einer Rücküberstellung nach [X.] nicht mehr entgegen.

Das Rechtsmittel des Betroffenen hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

1. Für den Zeitraum vom 6. bis zum 10. Januar 2017 durfte [X.] nicht angeordnet werden, weil es insoweit an dem nach § 417 Abs. 1 FamFG zwingend vorgeschriebenen Antrag der beteiligten Behörde fehlt. Das Amtsgericht hat übersehen, dass die beantragte Haft von acht Wochen fünf Tage kürzer war als die angeordnete Haft von zwei Monaten.

2. Im Übrigen ist die Haftanordnung aber nicht zu beanstanden.

a) Entgegen der Annahme des Betroffenen fehlt es weder an der Abschiebungsandrohung noch an einer Rückkehrentscheidung. Der Haftantrag erfasst die Rechtslage zutreffend und enthält die nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG vorgeschriebenen Angaben.

aa) Es trifft zwar zu, dass das Vorliegen einer Abschiebungsandrohung zu den von dem Haftrichter zu prüfenden Vollstreckungsvoraussetzungen gehört (Senat, Beschluss vom 7. Februar 2019 - [X.]/17, [X.] 2019, 228 Rn. 11). Fehlt es an einer für die Vollstreckung erforderlichen Voraussetzung, darf eine kraft Gesetzes (§ 58 Abs. 2 Satz 1 [X.]) oder Verwaltungsakts (§ 58 Abs. 2 Satz 2 [X.]) vollziehbare Ausreisepflicht nicht durch Abschiebung durchgesetzt und Haft zur Sicherung der Abschiebung bzw. Rücküberstellung nicht angeordnet werden (Senat, Beschlüsse vom 28. April 2011 - [X.] 252/10, juris Rn. 16 und vom 27. September 2012 - [X.] 31/12, [X.] 2013, 38 Rn. 6). Hier hat das [X.] aber gegen den Betroffenen eine Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 Satz 2 [X.] erlassen, bei der es nach § 34a Abs. 1 Satz 3 [X.] weder einer Abschiebungsandrohung noch einer Fristsetzung bedarf.

bb) Eine Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 Satz 2 [X.] muss im Gegensatz zur Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 1 [X.] nicht vor der Anordnung von [X.] erlassen worden sein; es genügt, wenn - wie hier - zu erwarten ist, dass sie rechtzeitig vor Durchführung der Abschiebung bzw. Rücküberstellung und in dem angeordneten Haftzeitraum erlassen wird.

(1) Die Abschiebung oder Rücküberstellung, die durch die Anordnung von Abschiebungs- oder [X.] gesichert werden soll, ist ein Zwangsmittel zur Durchsetzung der Ausreisepflicht. Es tritt neben die allgemein in § 9 VwVG bestimmten Zwangsmittel zur Durchsetzung der in § 6 Abs. 1 VwVG bezeichneten unanfechtbaren oder schon vorher vollziehbaren Verwaltungsakte, die auf die Vornahme einer Handlung gerichtet sind. Die durchzusetzende Handlung ist bei der Abschiebung oder Rücküberstellung die Ausreise des Ausländers, wobei die Verpflichtung zur Ausreise im Unterschied zu anderen öffentlich-rechtlichen Pflichten zur Vornahme einer Handlung allerdings auch kraft Gesetzes entstehen kann. Die Ausreisepflicht ist deshalb Voraussetzung für die Abschiebung und die zur ihrer Sicherung anzuordnenden Haft; sie muss deshalb vor einer Haftanordnung vorliegen. Entsteht sie durch Ausweisung, muss die Ausweisungsverfügung vorliegen. Liegt eine solche Verfügung nicht vor, darf nur Vorbereitungshaft nach § 62 Abs. 2 [X.] aF, [X.] nach § 62b [X.] aF oder [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG erlassen werden, aber keine [X.] in der Hauptsache nach § 62 [X.] oder - wie hier - nach Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-VO.

(2) Wie jedes Zwangsmittel darf auch die Abschiebung als Sonderform des Verwaltungszwangs nach § 12 VwVG gemäß einem in § 13 Abs. 1 VwVG geregelten allgemeinen Prinzip nur angewandt werden, wenn sie schriftlich unter Setzung einer [X.] angedroht wird. Dies folgt bei der Abschiebung und der Rücküberstellung aus § 58 Abs. 1 und § 59 Abs. 1 [X.]. Ohne Einhaltung dieser Vollstreckungsvoraussetzung darf die Vollstreckung und im Ausländerrecht die Abschiebung oder Rücküberstellung nicht beginnen. Ohne sie darf deshalb auch Haft zur Sicherung ihrer Durchführung nicht angeordnet werden.

(3) Dieses System gilt aber nach der mit § 34a Abs. 1 Satz 2 [X.] getroffenen Sonderregelung nicht, wenn ein Ausländer vor Abschluss eines in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] oder einem [X.] eingeleiteten Asylverfahrens nach [X.] einreist, einen unzulässigen Asylantrag stellt und nach dessen Zurückweisung ausreisepflichtig wird oder wenn er - wie der Betroffene hier - trotz Rücküberstellung in den [X.] und Verhängung eines Einreiseverbots wieder unerlaubt nach [X.] einreist. Hier kann die Rücküberstellung des Ausländers ohne weiteres beginnen. Dem Ausländer muss nach § 34a Abs. 1 Satz 3 [X.] in Abweichung von dem Grundprinzip des § 13 Abs. 1 VwVG und abweichend von der diesem Prinzip entsprechenden ausländerrechtlichen Regelung in § 58 Abs. 1, § 59 Abs. 1 [X.] weder die Anwendung unmittelbaren Zwangs - hier die Abschiebung bzw. Rücküberstellung gegen seinen Willen - angekündigt oder angedroht noch eine Erfüllungs- bzw. hier Ausreisefrist gesetzt werden. Stattdessen sieht § 34a Abs. 1 Satz 2 [X.] vor, dass der unmittelbare Zwang vor seiner Anwendung mit einer Abschiebungsanordnung förmlich angeordnet wird. Diese Anordnung dient aber nicht dazu, dem Ausländer im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise zu geben. Sie ist nämlich nach § 34a Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.] zu erlassen, sobald die Abschiebung bzw. Rücküberstellung durchgeführt werden kann. Die Abschiebungsanordnung setzt den Vollzug der Abschiebung bzw. Rücküberstellung in Gang. Sie ist keine Vollstreckungsvoraussetzung, sondern Teil des Einsatzes von Vollstreckungsmitteln und muss deshalb, wie etwa die Beschaffung der erforderlichen [X.] oder Absprachen mit den Behörden des [X.], nicht schon erfolgt sein, wenn die Haftanordnung ergeht. Es genügt vielmehr, wenn sie während der angeordneten Haft erlassen wird.

cc) Es fehlt auch nicht an der nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/[X.] vom 16. Dezember 2008 ([X.]. [X.] Nr. L 348 S. 98 - sog. Rückführungsrichtlinie) vorgeschriebenen Rückkehrentscheidung. Diese Funktion übernimmt die Abschiebungsanordnung, die als Verwaltungsakt - wie hier auch geschehen - von dem Betroffenen vor den Verwaltungsgerichten angegriffen und zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden kann. Sie erfüllt damit den in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie beschriebenen Zweck der Rückkehrentscheidung, den illegalen Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen im Wege eines fairen und transparenten Verfahrens zu beenden.

b) Die Annahme des [X.], das Amtsgericht habe den Haftgrund der Fluchtgefahr nach dem bei der Anordnung von [X.] allein maßgeblichen Haftgrund der erheblichen Fluchtgefahr nach Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-VO i.V.m. § 2 Abs. 15 [X.] aF im Ergebnis zutreffend festgestellt, ist nicht zu beanstanden.

3. Von einer weitergehenden Begründung wird nach § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen.