Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.03.2017, Az. 3 StR 260/16

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]        wegen Verabredung zu einem Verbrechen des Mordes, die Angeklagten [X.]     und [X.].      wegen Annahme eines Anerbietens zum Verbrechen des Mordes verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]        hat es auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren, gegen die Angeklagten [X.]und [X.].     jeweils unter Einbeziehung früher verhängter Einzelstrafen auf Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und neun Monaten ([X.] ) sowie von fünf Jahren und drei Monaten ([X.].    ) erkannt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten [X.]        und [X.].      sowie die auf die [X.]achrüge gestützte Revision des Angeklagten [X.]     . Nur das Rechtsmittel des Angeklagten [X.].    hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4, § 354 Abs. 1b [X.]tPO). Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet im [X.]inne von § 349 Abs. 2 [X.]tPO, wobei das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]       die vom [X.] beantragte, aus der Entscheidungsformel ersichtliche [X.]chuldspruchänderung zur Folge hat (§ 354 Abs. 1 analog [X.]tPO).

Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen forderte der Angeklagte [X.]         die mit ihm in einem Haftraum untergebrachten Angeklagten [X.]und [X.].      auf, an dem von ihm geplanten Ausbruch aus der Justizvollzugsanstalt mitzuwirken. Der Plan sah zur Ermöglichung der gemeinsamen Flucht vor, zunächst einen Vollzugsbeamten bei der abendlichen Essens- oder Medikamentenausgabe mit einem noch herzustellenden Werkzeug niederzuschlagen. [X.]       nahm billigend in Kauf, dass der Beamte sterben könnte, und machte das [X.]und [X.].     gegenüber deutlich. Diese erklärten sich [X.]      gegenüber zur Mitwirkung bereit, hatten dabei jedoch den inneren Vorbehalt, sich tatsächlich nicht an dem Vorhaben beteiligen zu wollen. [X.]ie rechneten damit und nahmen in Kauf, dass [X.]       ihr jeweiliges Einverständnis [X.] nehmen und deshalb die Tat verwirklichen werde. Durch ihre (scheinbaren) Zustimmungen war [X.]         nunmehr zur Tatausführung fest entschlossen.

In Ausführung des Plans zerlegten die drei Angeklagten einen [X.]tuhl und legten die vier massiven vierkantigen [X.]tuhlbeine aus Eisen als potentielle [X.]chlagwerkzeuge in dem Haftraum bereit. Die Umsetzung des Vorhabens scheiterte daran, dass [X.].     kurz danach in eine andere Haftanstalt verlegt wurde, der neue Mitinsasse des Haftraums eine Beteiligung ablehnte und stattdessen einen Beamten der Justizvollzugsanstalt von dem Plan unterrichtete.

1. Revision des Angeklagten [X.]

a) Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]      ist nicht ausgeführt und bereits aus diesem Grund unzulässig (§ 344 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.]tPO).

b) Die auf Grund der allgemeinen [X.]achrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.]       ergeben. Näher einzugehen ist lediglich auf die vom [X.]enat vorgenommene [X.]chuldspruchberichtigung:

aa) Die Feststellungen tragen nicht den [X.]chuldspruch der Verabredung zu einem Verbrechen des Mordes (nachfolgend (1)); vielmehr ist der Angeklagte [X.]         des [X.]ichbereiterklärens zu einem Verbrechen des Mordes schuldig (unten (2)). Daneben scheidet eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zum Verbrechen des Mordes aus (unten (3)).

(1) Der [X.]enat vermag dem [X.] nicht darin zu folgen, dass [X.] und [X.].     s innerer Vorbehalt im Hinblick auf die [X.]trafbarkeit des Angeklagten [X.]        wegen [X.] nach § 30 Abs. 2 Variante 3 [X.]tGB irrelevant sei, weil - so das [X.] - jedenfalls objektiv eine solche Verabredung vorliege und [X.]       seinerseits die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfülle, da er selbst zur Tatausführung entschlossen war (in diesem [X.]inne aber auch [X.]/[X.]-Heine/Weißer, [X.]tGB, 29. Aufl., § 30 Rn. 29).

[X.]trafgrund der [X.] ist die durch eine Willensbindung mehrerer Personen gesteigerte Gefahr für das bedrohte Rechtsgut. Die Gefährlichkeit konspirativen Zusammenwirkens Mehrerer liegt darin, dass es Gruppendynamik entfalten, die Beteiligten psychisch binden und so die spätere Ausführung der Tat wahrscheinlicher machen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. März 2011 - 5 [X.]tR 581/10, N[X.]tZ 2011, 570, 571; vom 8. Dezember 2015 - 3 [X.]tR 438/15, [X.][X.]t 61, 84, 92; MüKo[X.]tGB/[X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 53; LK/[X.]chünemann, [X.]tGB, 12. Aufl., § 30 Rn. 11). Die [X.] ist Vorstufe der Mittäterschaft (vgl. LK/[X.]chünemann, aaO Rn. 72 mwN). Voraussetzung für die [X.]trafbarkeit wegen Verabredung eines Verbrechens nach § 30 Abs. 2 Variante 3 [X.]tGB ist daher, dass eine Willenseinigung von jedenfalls zwei tatsächlich zur Tatbegehung entschlossenen Personen zustande gekommen ist, an der Verwirklichung eines hinreichend konkretisierten [X.] mittäterschaftlich mitzuwirken (vgl. bereits [X.], Urteil vom 27. November 1924 - II 754/24, [X.][X.]t 58, 392, 393; ferner [X.], Urteile vom 3. Dezember 1958 - 2 [X.]tR 500/58, [X.][X.]t 12, 306, 309; vom 29. Juli 1980 - 1 [X.]tR 326/80, [X.]. [X.]. 4 [unveröffentl.]; vom 7. April 1998 - 1 [X.]tR 801/97, N[X.]tZ 1998, 403, 404; vom 28. Juni 2007 - 3 [X.]tR 140/07, N[X.]tZ 2007, 697; vom 13. November 2008 - 3 [X.]tR 403/08, N[X.]tZ 2009, 497 f.; Beschluss vom 11. August 1999 - 5 [X.]tR 217/99, [X.]R [X.]tGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5; [X.]K-[X.]tGB/[X.], 35. Lfg., § 30 Rn. 48; [X.], [X.], 137, 139; [X.] § 28 Rn. 47 ff.; LK/[X.]chünemann, aaO Rn. 63; NK-[X.]tGB-Zaczyk, 4. Aufl., § 30 Rn. 50).

Das ist hier nicht der Fall. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass sich [X.]     und [X.].      schon an dem körperlichen Angriff auf den [X.] nicht beteiligen wollten. Ihr innerer Vorbehalt bezog sich mithin auf die gesamte von [X.]      geplante Tat und nicht lediglich darauf, im [X.] an das Niederschlagen des Beamten den Haftraum nicht zusammen mit [X.]       verlassen zu wollen.

(2) Der Angeklagte [X.]      hat sich jedoch nach § 30 Abs. 2 Variante 1 [X.]tGB wegen [X.]ichbereiterklärens in der Form des Erbietens strafbar gemacht. Voraussetzung hierfür ist die [X.]gemeinte, mit [X.] gegenüber dem Adressaten abgegebene Kundgabe der eigenen Bereitschaft zur täterschaftlichen Verwirklichung eines Verbrechens. Dies kann entweder in der Form der Annahme einer Aufforderung oder - wie hier - als aktives Erbieten geschehen (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2014 - [X.]tB 10/14, NJW 2015, 1032, 1033 mwN). Der [X.]enat braucht dabei nicht zu entscheiden, ob diese zweite Alternative voraussetzt, dass der Erbietende als präsumtiver Täter seinen Tatentschluss unter die Bedingung der Annahme des Erbietens stellt (sogenanntes "echtes" Erbieten, vgl. [X.] in Festschrift Puppe, 2011, [X.]. 859, 869 [X.]. 94; [X.], [X.], § 28 Rn. 79; LK/[X.]chünemann, aaO Rn. 90), oder ob auch der bei Kundgabe seiner Bereitschaft bereits fest zur Tat Entschlossene erfasst ist (so MüKo[X.]tGB/[X.], aaO Rn. 44). Denn das [X.] hat ausdrücklich festgestellt, dass [X.]         nicht von vornherein, sondern erst durch die (scheinbare) Zustimmung [X.]     s und [X.].    s endgültig zur Tat entschlossen war (UA [X.]. 32), und dies durch eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung belegt (UA [X.]. 44).

Das Erbieten des Angeklagten [X.]         war [X.] gemeint (zu diesem Erfordernis vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 1954 - [X.]tE 125/52, [X.][X.]t 6, 346, 347; Beschluss vom 7. Juli 1993 - 3 [X.]tR 275/93, [X.]R [X.]tGB § 30 Beteiligung 1; ebenso bereits [X.], Urteile vom 7. Juni 1929 - I 3/29, [X.][X.]t 63, 197, 199; vom 10. Dezember 1925 - II 368/25, [X.][X.]t 60, 23, 25; ferner [X.]/[X.]-Heine/Weißer, aaO Rn. 27; [X.]K-[X.]tGB/[X.], aaO Rn. 38; MüKo[X.]tGB/[X.], aaO Rn. 46; [X.], JA 1979, 169, 172; [X.], [X.], 289, 294; LK/[X.]chünemann, aaO Rn. 92; NK-[X.]tGB-Zaczyk, aaO Rn. 37) und auf eine Bindung gegenüber den beiden anderen Angeklagten gerichtet (zu diesem Erfordernis vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. Dezember 2014 - [X.]tB 10/14, NJW 2015, 1032, 1033; vom 18. Februar 2016 - AK 3/16, juris Rn. 13). [X.]       erstrebte nicht nur [X.].     s und [X.]s Zustimmung zur Tatbegehung, sondern sogar ihre Mitwirkung daran. Auf ihren inneren Vorbehalt kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil das [X.]ichbereiterklären unabhängig von der subjektiven Einstellung des Erklärungsempfängers ist ([X.], Beschluss vom 11. August 1999 - 5 [X.]tR 217/99, [X.]R [X.]tGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5).

(3) Der Angeklagte [X.]       ist indes nicht wegen - tateinheitlich begangener - versuchter Anstiftung zum Verbrechen des Mordes zu verurteilen.

Zwar versuchte [X.]       [X.]und [X.].      zu bestimmen, ein Verbrechen des Mordes zu begehen, so dass eine [X.]trafbarkeit nach § 30 Abs. 1 Alternative 1 [X.]tGB in Betracht käme. Durch seine Aufforderung zur Mitwirkung an dem von ihm geplanten Vorhaben nahm er objektiv eine Bestimmungshandlung vor, die bei [X.]     und [X.].      einen Tatentschluss hervorrufen sollte (vgl. auch [X.], Urteile vom 29. Oktober 1997 - 2 [X.]tR 239/97, N[X.]tZ 1998, 347, 348; vom 10. Juni 1998 - 3 [X.]tR 113/98, [X.][X.]t 44, 99, 101; vom 14. Juni 2005 - 1 [X.]tR 503/04, [X.][X.]t 50, 142, 145). Er handelte subjektiv mit sogenanntem "doppelten [X.]", der sich einerseits auf das Hervorrufen des Tatentschlusses bei beiden und andererseits auf die Vollendung der Haupttat bezog (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 17. November 1955 - 3 [X.]tR 358/55, [X.][X.]t 8, 261, 263; vom 10. Juni 1998 - 3 [X.]tR 113/98, [X.][X.]t 44, 99, 101; vom 27. Juli 2000 - 4 [X.]tR 185/00, juris Rn. 8; vom 5. Februar 2013 - 1 [X.]tR 405/12, NJW 2013, 1106 f.; [X.], [X.], 289, 290, 294).

Neben dem [X.]ichbereiterklären zum Verbrechen des Mordes ist jedoch für eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur mittäterschaftlichen Begehung der nämlichen Tat kein Raum. Insoweit ist für die Taten im [X.] auf die für das Ausführungsstadium geltenden Grundsätze zurückzugreifen, die für das Verhältnis der Anstiftung (§ 26 [X.]tGB) zur Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 [X.]tGB) maßgebend sind:

Bestimmt ein Tatbeteiligter einen anderen zu einer rechtswidrigen Tat, die er selbst (als Mittäter mit-)begeht, so ist er allein wegen der (mit-)täterschaftlichen Tatbegehung zu belangen. Dies kann aus dem Wortlaut des § 26 [X.]tGB hergeleitet werden, nach dem Bezugspunkt des Bestimmens eine fremde Tat ist ("... einen anderen zu dessen ... Tat bestimmt ...", vgl. [X.]/Kühl, [X.]tGB, 28. Aufl., § 26 Rn. 1; NK-[X.]tGB-[X.]child, 4. Aufl., § 26 Rn. 1), so dass eine Anstiftung zu einer von dem [X.] als Mittäter begangenen Tat bereits tatbestandlich ausgeschlossen wäre. Jedenfalls auf [X.] der Konkurrenzen ist die Anstiftung gegenüber der schwereren Beteiligungsform der Mittäterschaft subsidiär (vgl. [X.], Urteil vom 7. [X.]eptember 1993 - 1 [X.]tR 325/93, N[X.]tZ 1994, 29, 30; [X.]/[X.]-Heine/Weißer, [X.]tGB, 29. Aufl., Vor §§ 25 ff. Rn. 47; LK/Rissing-van [X.]aan, [X.]tGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 137; LK/[X.]chünemann, aaO § 26 Rn. 106).

Übertragen auf die entsprechenden Beteiligungsformen im [X.] nach § 30 [X.]tGB bedeutet dies, dass derjenige, der sich selbst zu einem Verbrechen bereiterklärt, nicht auch wegen versuchter Anstiftung eines anderen zu derselben Tat zu verurteilen ist. Der [X.]enat kann dabei offen lassen, ob die versuchte Anstiftung schon auf der Tatbestandsebene ausscheidet oder erst auf der [X.] verdrängt wird (zum Zurücktreten hinter die tatnähere oder schwerwiegendere Beteiligungsform des § 30 [X.]tGB s. [X.], Beschluss vom 22. Dezember 1993 - 5 [X.]tR 705/93, [X.]R [X.]tGB § 30 Abs. 1 [X.]atz 1 Konkurrenzen 4; Urteil vom 19. März 1996 - 1 [X.]tR 497/95, NJW 1996, 2239, 2242 [insoweit in [X.][X.]t 42, 86 nicht [X.].]; [X.]K-[X.]tGB/[X.], 35. Lfg., § 30 Rn. 58; LK/[X.]chünemann, aaO § 30 Rn. 79).

bb) Der [X.]enat ändert infolgedessen den den Angeklagten [X.]        betreffenden [X.]chuldspruch in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.]tPO in das [X.]ichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes ab (zur Tenorierung im Rahmen des § 30 [X.]tGB s. [X.], Urteile vom 10. [X.]eptember 1986 - 3 [X.]tR 287/86, [X.]R [X.]tPO § 260 Abs. 4 [X.]atz 1 Tatbezeichnung 1; vom 19. März 1996 - 1 [X.]tR 497/95, NJW 1996, 2239, 2241). § 265 [X.]tPO steht dem nicht entgegen, weil es sich lediglich um eine andere Tatbestandsvariante des § 30 Abs. 2 [X.]tGB handelt und sich der Angeklagte [X.]      , der von seinem [X.]chweigerecht Gebrauch gemacht hat, hiergegen nicht anders hätte verteidigen können.

Der [X.]trafausspruch ist unter den gegebenen Umständen von der [X.]chuldspruchänderung nicht betroffen. Die [X.]trafe für das [X.]ichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes ist demselben [X.]trafrahmen zu entnehmen wie für die Verabredung hierzu (§ 30 Abs. 1 [X.]atz 2, Abs. 2 i.V.m. § 211 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 1 [X.]tGB).

2. Revision des Angeklagten [X.]

Die auf Grund der allgemeinen [X.]achrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.]     ergeben.

a) Entgegen dem Antrag des [X.]s erweist sich die Verurteilung nach § 30 Abs. 2 Variante 2 [X.]tGB wegen Annahme eines Anerbietens zum Verbrechen des Mordes auf der Grundlage der Feststellungen als zutreffend.

Diese Variante des § 30 Abs. 2 [X.]tGB setzt - als ein [X.]onderfall der versuchten Anstiftung - voraus, dass der Täter objektiv das Erbieten eines anderen zur Begehung eines Verbrechens annimmt und subjektiv mit doppeltem [X.], jedenfalls in Form des dolus eventualis, handelt. Für den Vorsatz genügt, dass der Annehmende damit rechnet, der präsumtive Täter werde seine Erklärung [X.] nehmen und ihr entsprechend handeln, und dies billigt (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 1998 - 1 [X.]tR 801/97, N[X.]tZ 1998, 403, 404). Hat der Annehmende diese Vorstellung, entfällt sein Vorsatz nicht dadurch, dass er die Annahme des Erbietens des anderen nur zum [X.]chein erklärt (vgl. - für die versuchte Anstiftung - [X.], Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 [X.]tR 185/00, juris Rn. 8; ebenso [X.], Urteil vom 10. Juni 1998 - 3 [X.]tR 113/98, [X.][X.]t 44, 99, 101 ff.).

Durch die Vorspiegelung seiner Bereitschaft zur Mitwirkung an dem [X.] nahm [X.] [X.]       s Erbieten zur Begehung eines Mordes objektiv an. Aus den in der Antragsschrift des [X.]s dargelegten Gründen lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch mit ausreichender Klarheit entnehmen, dass er dabei die Möglichkeit erkannte und billigte, auf Grund seiner Zustimmung werde [X.]        den endgültigen Entschluss zur Durchführung der Tat fassen und diese dem Plan entsprechend ausführen. Der Vorsatz des [X.]umfasste dabei auch diejenigen Umstände, die im Fall des [X.] - von welchem er wusste, dass er [X.]         gleichgültig war - die Bewertung der Tat als heimtückisch begangener Mord getragen hätten (zur Zurechnung des [X.] der Heimtücke in einem solchen Fall vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2005 - 4 [X.]tR 243/05, N[X.]tZ 2006, 288, 289). Dem Vorsatz des [X.]     steht nicht entgegen, dass er etwa davon ausgegangen wäre, falls er nicht mitwirke, hindere dies das Niederschlagen eines Vollzugsbeamten (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 4. Dezember 1962 - 5 [X.]tR 529/62, [X.][X.]t 18, 160 f.; vom 7. April 1998 - 1 [X.]tR 801/97, N[X.]tZ 1998, 403, 404; ferner [X.], N[X.]tZ 1998, 616, 617). Vielmehr nahm er an, der Plan könne auch ohne sein Zutun verwirklicht werden. Das gilt umso mehr, als auch [X.].     , dessen innerer Vorbehalt [X.]nicht bekannt war, die eigene Mitwirkungsbereitschaft vorspiegelte.

Die vom [X.] beantragte [X.]chuldspruchberichtigung in ein [X.]ichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes hindert den [X.]enat nicht an der uneingeschränkten Verwerfung des Rechtsmittels gemäß § 349 Abs. 2 [X.]tPO. Die Änderung wäre nicht zu Gunsten des Angeklagten [X.]     vorzunehmen gewesen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Januar 1993 - 3 [X.]tR 575/92, [X.]R [X.]tPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 4; vom 23. Juli 1993 - 2 [X.]tR 346/93, [X.]R [X.]tPO § 349 Abs. 2 Antrag 1; vom 3. Mai 2011 - 5 [X.]tR 111/11, juris).

b) Durch die zu Unrecht vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte [X.]     , wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, nicht beschwert.

3. Revision des Angeklagten [X.].

a) Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.].     ist ebenfalls nicht ausgeführt und schon aus diesem Grund unzulässig (§ 344 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.]tPO).

b) [X.]eine [X.]achrüge ist insoweit unbegründet, als es den [X.]chuldspruch und die wegen der abgeurteilten Tat verhängte Freiheitsstrafe betrifft. Hinsichtlich der - zutreffenden - Verurteilung wegen Annahme eines Anerbietens zu einem Verbrechen des Mordes gilt das für den Angeklagten [X.]Ausgeführte entsprechend. [X.]oweit der Angeklagte [X.].     im Einzelnen die Zumessung der Einzelstrafe beanstandet, dringt die [X.]achrüge aus den in der Antragsschrift des [X.]s genannten Gründen nicht durch.

Das Rechtsmittel hat lediglich zum Ausspruch über die nachträgliche Gesamtstrafe Erfolg. Diesbezüglich hat der [X.] ausgeführt:

Der [X.]enat schließt sich dem an und macht von der durch § 354 Abs. 1b [X.]atz 1 [X.]tPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Entscheidung dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 [X.]tPO zuzuweisen.