Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.08.2023, Az. StB 51/23

Der [X.] wirft dem Angeklagten mit der zum [X.] erhobenen Anklage vor, durch zwei rechtlich selbständige Handlungen (1.) am 16. November 2022 in [X.]     versucht zu haben, einen anderen zur Begehung einer schweren [X.]stiftung zu bestimmen (§ 306a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 [X.]), und (2.) am 17. November 2022 in B.    versucht zu haben, eine [X.]stiftung zu begehen (§ 306 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 [X.]). Das [X.] hat die Anklage lediglich in Bezug auf den zweiten Vorwurf zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht - Strafrichter - [X.] eröffnet. Im Übrigen hat es das Hauptverfahren aus Rechtsgründen nicht eröffnet. Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner sofortigen Beschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Mit der Anklageschrift wird dem Angeklagten zusammengefasst folgendes Geschehen hinsichtlich der „Tat zu Ziffer 1“ zur Last gelegt:

Der aus dem [X.] stammende Angeklagte habe ein bekanntschaftliches Verhältnis zu einem [X.] Staatsangehörigen gepflegt. Dieser sei durch staatliche [X.] Stellen instruiert worden und habe den Angeklagten am Mittag des 16. November 2022 telefonisch aufgefordert, am Folgetag gegen 23 Uhr einen [X.]satz auf eine noch näher zu bezeichnende [X.] in der Nähe des Wohnorts des Angeklagten zu werfen. Dieser solle ihm bis 21 Uhr desselben Tages über seine Bereitschaft Bescheid geben. Der Angeklagte habe es so verstanden, dass es sich um die [X.] in [X.]     handele. Da er sich zunächst nicht zugetraut habe, den Anschlag allein auszuführen, habe er sich am Nachmittag des 16. November 2022 mit einem [X.] getroffen und ihn aufgefordert, am nächsten Tag gemeinsam einen [X.]anschlag auf die [X.] in [X.]     zu verüben. Nach dem Treffen habe sich der Angeklagte gegen 19 Uhr gegenüber seinem Auftraggeber bereiterklärt, den Anschlag auszuführen. Der Dritte habe dem Angeklagten jedoch rund eine Stunde später mitgeteilt, sich an der Tat nicht beteiligen zu wollen, sich am nächsten Tag an die Polizei gewandt und dies dem Angeklagten dann gegen 17 Uhr eröffnet.

Am Morgen des 17. November 2022 habe der Auftraggeber dem Angeklagten per Videotelefonat die [X.]    als Ziel des geplanten Anschlags benannt. Der Angeklagte habe keine andere Möglichkeit gesehen, als den [X.]anschlag allein auszuführen. Er habe einen [X.]satz vorbereitet und am Abend das ihm bis dahin unbekannte Areal um die [X.] erkundet. Da die [X.] gut beleuchtet und erkennbar videoüberwacht gewesen sei, habe er aus Angst vor Entdeckung den ursprünglichen Plan aufgegeben, den mitgeführten „[X.]“ auf die [X.] zu werfen.

Darauf folgt als weiterer Vorwurf („Tat zu Ziffer 2“), dass der Angeklagte den [X.] eines nahegelegenen [X.] geworfen habe.

Die nach § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 Alternative 1, Nr. 3 Alternative 2 StPO insgesamt statthafte (vgl. [X.], Beschluss vom 26. September 1980 - StB 32/80, [X.]St 29, 341, 342) sowie auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des [X.]s ist begründet. Soweit das [X.] die Anklage nicht zur Hauptverhandlung zugelassen hat, sind die Voraussetzungen für die Eröffnung des Hauptverfahrens vor diesem und in der Folge auch für die gemeinsame dortige Verhandlung des weiteren [X.] gegeben. Indes ist die Tat rechtlich abweichend zu würdigen.

1. Gemäß § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig ist. Ein hinreichender Tatverdacht ist zu bejahen, wenn bei vorläufiger Tatbewertung auf Grundlage des Ermittlungsergebnisses die Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgültigen Beweismitteln wahrscheinlich ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. April 2003 - StB 3/03, [X.]R StPO § 210 Abs. 2 Prüfungsmaßstab 2 mwN; vom 29. November 2018 - StB 34/18, [X.]St 63, 288 Rn. 16). Der hinreichende Tatverdacht setzt eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Verurteilung voraus; damit wird ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit verlangt, als dies beim dringenden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 oder § 126a StPO der Fall ist (vgl. [X.] aaO). Erst recht ist zur Eröffnung des Hauptverfahrens nicht die für eine Verurteilung notwendige volle richterliche Überzeugung erforderlich. Der [X.] hat als Beschwerdegericht das Wahrscheinlichkeitsurteil des [X.]s und dessen rechtliche Bewertung in vollem Umfang nachzuprüfen und die Voraussetzungen der Eröffnung selbstständig zu würdigen ([X.], Beschlüsse vom 26. März 2009 - StB 20/08, [X.]St 53, 238 Rn. 24 ff.; vom 29. November 2018 - StB 34/18, [X.]St 63, 288 Rn. 16).

2. Hieran gemessen besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung in Bezug auf den ersten Tatvorwurf. Soweit sich das dem Angeklagten zur Last gelegte Geschehen voraussichtlich erweisen lassen wird, ist dies rechtlich nicht als versuchte Anstiftung, sondern als - vom [X.] erfasstes - Sichbereiterklären zur schweren [X.]stiftung zu bewerten. Es ist nach derzeit maßgeblicher Verdachtslage nicht wahrscheinlich, dass der Angeklagte sein Vorhaben freiwillig aufgab und somit einer Verurteilung wegen eines Versuchs der Beteiligung ein Rücktritt davon (§ 31 Abs. 1 [X.]) entgegensteht.

a) Neben den Unterhaltungen des Angeklagten mit dem von ihm angesprochenen [X.] ist die Kommunikation mit seinem im [X.] ansässigen Auftraggeber und die insofern in Betracht kommende Strafbarkeit wegen eines Versuchs der Beteiligung an einer schweren [X.]stiftung vom [X.] im Sinne des § 264 StPO ebenfalls umfasst. Der [X.] schildert das entsprechende Geschehen, das in sachlichem, motivatorischem und zeitlichem Zusammenhang mit dem Bemühen stand, den [X.] als weiteren Beteiligten für die in Aussicht genommene Tat zu gewinnen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 30. April 2009 - 4 StR 60/09, [X.]R StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 48 Rn. 5 f.).

b) Der in der Anklageschrift erhobene Tatvorwurf als solcher wird, wie auch vom [X.] nicht in Abrede gestellt und durch die im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen aufgezeigte Beweislage belegt, in einer Hauptverhandlung hinreichend wahrscheinlich nachzuweisen sein. Auf dieser Grundlage ist das dem Angeklagten zur Last liegende Geschehen als Sichbereiterklären zur schweren [X.]stiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 2 Variante 3 [X.]) - zum einen gegenüber dem Auftraggeber im [X.], zum anderen gegenüber dem [X.] - einzuordnen.

aa) Voraussetzung für ein Sichbereiterklären ist die ernstgemeinte, mit [X.] gegenüber dem Adressaten abgegebene Kundgabe der eigenen Bereitschaft zur täterschaftlichen Verwirklichung eines Verbrechens. Dies kann entweder in Form der Annahme einer Aufforderung oder als aktives Erbieten geschehen (s. [X.], Beschluss vom 23. März 2017 - 3 StR 260/16, [X.]St 62, 96 Rn. 11 mwN). Im letzteren Fall gilt dies jedenfalls dann, wenn der Erbietende als präsumtiver Täter seinen Tatentschluss unter die Bedingung der Annahme seines Erbietens stellt (s. zu diesem „echten“ Erbieten in Abgrenzung zum bereits bei Kundgabe der Bereitschaft fest zur Tat Entschlossenen [X.], Beschlüsse vom 23. März 2017 - 3 StR 260/16, [X.]St 62, 96 Rn. 11; vom 17. Februar 2022 - 4 StR 282/21, [X.], 539 Rn. 8 mwN).

Neben dem Sichbereiterklären zu einem Verbrechen ist für eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur mittäterschaftlichen Begehung der nämlichen Tat kein Raum. Derjenige, der sich selbst zu einem Verbrechen bereiterklärt, kann mit Blick auf den Gesetzeswortlaut nicht auch wegen versuchter Anstiftung eines anderen zu derselben Tat verurteilt werden (s. [X.], Beschlüsse vom 23. März 2017 - 3 StR 260/16, [X.]St 62, 96 Rn. 15 ff.; vom 22. Dezember 1993 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 4).

bb) Demgemäß sind die Voraussetzungen eines [X.] nach dem durch Beweismittel hinreichend belegten [X.] in zweierlei Hinsicht gegeben.

So erklärte der Angeklagte seine Bereitschaft zur gemeinsamen Tatbegehung - als Mittäter - gegenüber dem von ihm angesprochenen [X.], indem er ihn aufforderte, gemeinsam am Folgetag einen [X.]anschlag auf die [X.] in [X.]     zu verüben, und dazu den Plan unterbreitete, er selbst werde [X.] um das Gebäude vergießen, während der Dritte darauf einen [X.]satz werfen solle. Der Angeklagte hatte sein Vorhaben ernst gemeint und war zu einer Tatbegehung unabhängig von dem [X.] noch nicht fest entschlossen, da er - so auch der [X.] - sich zunächst nicht zutraute, den [X.]anschlag allein auszuführen. Demnach kommt daneben, wie dargelegt, eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung des [X.] nicht in Betracht.

Des Weiteren erklärte sich der Angeklagte im [X.] gegenüber seinem Auftraggeber bereit, einen [X.]anschlag auf eine von diesem näher zu bezeichnende [X.] zu begehen. Hierin ist nach der gegenwärtigen Beweislage im Sinne eines hinreichenden Verdachtes ebenfalls ein Sichbereiterklären zu sehen. Darüber hinaus kommt grundsätzlich auch in Betracht, dass sich der Angeklagte mit seinem Hintermann zur schweren [X.]stiftung sogar verabredet haben könnte (§ 306a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 2 Variante 3 [X.]); dies ginge dem Sichbereiterklären vor (LK/Schünemann/[X.], [X.], 13. Aufl., § 30 Rn. 80, 96; vgl. auch [X.], Beschluss vom 11. September 1999 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 30 Abs. 2 Verabredung 5; Urteil vom 19. März 1996 - 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2242; BT-Drucks. IV/650 S. 154). Dafür ist es allerdings erforderlich, dass die in Aussicht genommene Tat als Mittäter begangen werden soll (s. [X.], Beschlüsse vom 14. Juli 2021 - 3 [X.], NStZ-RR 2021, 338, 339 f.; vom 21. November 2018 - 1 StR 506/18, [X.], 655 Rn. 5 mwN). Obschon gewisse Anhaltspunkte eine Einordnung des Auftraggebers als Mittäter möglich erscheinen lassen, führen sie insofern bislang nicht zu einem hinreichenden Verdacht.

c) Von dem Versuch der Beteiligung ist der Angeklagte aufgrund der derzeit maßgeblichen Beweislage nicht im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zurückgetreten.

Für die Straflosigkeit muss der präsumtive Täter sein Vorhaben freiwillig aufgeben. Unabhängig von den Anforderungen an die Aufgabe eines Vorhabens im Einzelnen (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 16. März 2011 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 31 Abs. 1 Nr. 2 Aufgeben 1 Rn. 24 mwN) sah der Angeklagte jedenfalls nicht freiwillig von der Tat ab. Der gegenteiligen, der Bewertung in der Anklageschrift folgenden Würdigung des [X.]s ist - in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht - nicht zu folgen, das Ermittlungsergebnis gebe keinen Anhalt, „dass die Angst vor Entdeckung ein solches Ausmaß hatte, dass die Freiwilligkeit des Rücktritts in Frage stünde“.

Das Merkmal der Freiwilligkeit, das in § 31 Abs. 1 [X.] in gleicher Weise auszulegen ist wie in § 24 [X.], ist als subjektives Element aus der Sicht des [X.] zu beurteilen. Ob dieser freiwillig zurücktrat, hängt nach ständiger Rechtsprechung davon ab, ob er noch „Herr seiner Entschlüsse“ blieb und ob er die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hielt ([X.], Urteil vom 23. Juli 1992 - 4 [X.], [X.]R [X.] § 31 Abs. 2 Tatbegehung 1; Beschluss vom 23. April 1998 - 4 StR 150/98, [X.], 510; vgl. auch [X.], Urteile vom 16. Februar 1993 - 5 StR 463/92, [X.]R [X.] § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 19; vom 7. Oktober 1982 - 1 [X.], NJW 1984, 2169 f.). Die [X.] kann unfreiwillig sein, wenn sich der Täter mit einer ihm, verglichen mit der Tatplanung, derart ungünstigen Risikoerhöhung konfrontiert sieht, dass er das mit der Tat verbundene Wagnis nunmehr als unvertretbar hoch einschätzt (vgl. für den Rücktritt von der versuchten Tat nach § 24 Abs. 1 [X.] etwa [X.], Beschlüsse vom 24. Juni 1992 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 16; vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 537/06, [X.], 265, 266; Urteil vom 10. April 2019 - 1 [X.], [X.], 81 Rn. 9 mwN; dagegen für einen differenzierenden Ansatz [X.], [X.] nach §§ 30, 31 [X.], 2008, [X.] ff.).

Soweit bei einem Rücktritt nach § 24 [X.] darauf abgestellt wird, dass sich die Risikolage aus Sicht des [X.] nach Tat- beziehungsweise [X.] verändert hat (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 24. Juni 1992 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 16; vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 537/06, [X.], 265, 266; LK/Murmann, [X.], 13. Aufl., § 24 Rn. 289), ist bei einem Rücktritt nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.] mangels entsprechenden Beginns als maßgeblicher Zeitpunkt die jeweilige Vorbereitungshandlung heranzuziehen. Mithin kommt es bei § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] darauf an, ob sich die Risikoeinschätzung des [X.] nach dem Sichbereiterklären entscheidend modifizierte. Der dagegen im Schrifttum geltend gemachte, für eine weitergehende Annahme von Freiwilligkeit herangezogene Einwand, es gehe bei einem Vorbereitungstäter eher um eine kühle Abwägung als um zwingende Hindernisse (so [X.], [X.] nach §§ 30, 31 [X.], 2008, [X.] f.), ließe sich ebenso bei einem Rücktritt nach [X.] wegen unerwarteter Risikoerhöhung erheben und ist kein Grund für eine abweichende Beurteilung. Der gegenteilige Lösungsansatz setzte die Voraussetzungen für das Tatbestandsmerkmal der Freiwilligkeit deutlich herab und nähme diesem weitgehend seine Bedeutung. Entscheidend bleibt folglich wie sonst auch, ob der Täter das Wagnis angesichts neu hervorgetretener Umstände als unvertretbar hoch einschätzt. Ungeachtet dessen sind verbleibende Zweifel an der Freiwilligkeit des Rücktritts grundsätzlich zu Gunsten des [X.] zu lösen (s. [X.], Urteil vom 10. April 2019 - 1 [X.], [X.], 81 Rn. 9 mwN).

Gemessen daran gab der Angeklagte nach der hier maßgeblichen Verdachtslage die geplante Tat nicht freiwillig auf. Nachdem er das ihm zuvor unbekannte Tatobjekt näher erkundet hatte, fürchtete er angesichts der konkreten Umstände vor Ort eine Entdeckung und sah deshalb von seinem Vorhaben in Bezug auf die [X.] ab. Nach vorläufiger Würdigung erachtete er damit letztlich das Risiko mit Blick auf die ihm zuvor - im Zeitpunkt des [X.] - unbekannte Videoüberwachung und Beleuchtung als so groß, dass es ihm unvertretbar erschien (vgl. zu einer zuvor nicht bemerkten Videokamera [X.], Beschluss vom 9. Mai 2018 - 5 StR 150/18, juris Rn. 3 [X.]). Hierfür spricht [X.], dass er nicht von einem [X.]anschlag insgesamt Abstand nahm, sondern ein benachbartes, rund 200 Meter entfernt liegendes Tatobjekt wählte, das gerade die dargelegten Sicherheitsvorkehrungen nicht aufwies. Ein anderer Grund, aus dem er nicht die [X.], sondern ein anderes Gebäude angriff, wird im angefochtenen Beschluss nicht benannt und ist auch darüber hinaus nicht ersichtlich.

d) Für die hier zu treffende Entscheidung kommt es nicht auf die in dem angefochtenen Beschluss und der Beschwerdebegründung aufgeworfene Frage an, ob im Falle eines strafbefreienden Rücktritts vom Sichbereiterklären eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung möglich ist (vgl. zur Subsidiarität beim Rücktritt vom Versuch einer verabredeten Tat [X.], Beschluss vom 11. März 1999 - 4 StR 56/99, [X.]R [X.] § 30 Abs. 2 Verabredung 4; Urteil vom 22. Juni 1960 - 2 [X.], [X.]St 14, 378, 380); denn aus den dargelegten Gründen wird sich in einer Hauptverhandlung voraussichtlich erweisen lassen, dass der Angeklagte sein Vorhaben nicht freiwillig aufgab.

e) Das Sichbereiterklären in Bezug auf den [X.]anschlag auf eine [X.] steht in [X.] zu der anschließenden versuchten [X.]stiftung betreffend eine Schule. Die gesamten Planungen bezogen sich, ausgehend von den Vorgaben des Auftraggebers, auf eine [X.]. Dem [X.] zufolge entschloss sich der Angeklagte erst, als er dieses Vorhaben aufgab, dazu, eine Schule in [X.] zu setzen, parkte daraufhin seinen Pkw an deren Rückseite und warf sodann den [X.]satz. Danach besteht zwischen seinen Handlungen kein solch unmittelbarer Zusammenhang im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit, dass sich sein gesamtes Tätigwerden bei natürlicher Betrachtungsweise für einen [X.] als [X.] darstellt und die einzelnen [X.] durch ein gemeinsames subjektives Element miteinander verbunden sind (vgl. zu den Voraussetzungen [X.], Beschluss vom 10. Juli 2017 - [X.], [X.]St 63, 1 Rn. 17 mwN). So fasste der Angeklagte einen neuen Tatentschluss in Bezug auf ein anderes Tatobjekt. Überdies besteht durch die zwischenzeitliche Fahrt mit dem Pkw eine Zäsur zwischen den verschiedenen Handlungen.

3. Die Zuständigkeit des [X.]s Düsseldorf ergibt sich aus § 120 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Variante 5 Buchst. [X.], § 7 Abs. 1 StPO. Die Tat zu 1. ist mit Blick auf das in Aussicht genommene Tatobjekt und die Veranlassung aus dem Ausland geeignet, die innere Sicherheit der [X.] zu beeinträchtigen. Zudem kommt ihr eine besondere Bedeutung zu (vgl. näher zu den Maßstäben [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - 3 [X.], [X.]St 46, 238, 250 f., 253 f.; zu Anschlägen auf [X.]n [X.], Beschlüsse vom 23. April 2020 - AK 9/20, juris Rn. 34 ff.; vom 13. Juni 2023 - StB 29/23, juris Rn. 18). Die danach gegebene Zuständigkeit erfasst auch den - durch den angefochtenen Beschluss vor dem Amtsgericht [X.] eröffneten - Tatvorwurf zu 2. Die Tatvorwürfe stehen in einem derart engen persönlichen und deliktsspezifisch-sachlichen Zusammenhang, dass eine getrennte Verfolgung und Aburteilung auch unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kompetenzverteilung zwischen [X.] und [X.] als in hohem Maße sachwidrig erschiene (vgl. zur Annexkompetenz [X.], Beschlüsse vom 12. August 2021 - 3 [X.], [X.]St 66, 226 Rn. 14; vom 20. September 2012 - 3 [X.], juris Rn. 20; vom 13. Januar 2009 - AK 20/08, [X.]St 53, 128 Rn. 39; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 120 Rn. 1).