Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2012, Az. VII ZR 164/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 164/11
Verkündet am:

26. Januar 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1
Ein Tierarzt, der seine Pflichten aus einem Vertrag über die Ankaufsuntersuchung eines Pferdes verletzt und deshalb einen unzutreffenden Befund erstellt hat, haftet unabhängig von einer etwaigen Haftung des Verkäufers seinem Vertragspartner auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entstanden ist, dass er das Pferd auf-grund des fehlerhaften Bef[X.] erworben hat (Bestätigung von [X.], Urteile vom 22.
Dezember
2011 -
VII
ZR
7/11, zur [X.] in [X.]Z bestimmt, und VII
ZR
136/11, zur [X.] vorgesehen).
[X.], Urteil vom 26. Januar 2012 -
VII ZR 164/11 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Januar
2012
durch den
Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
[X.], den [X.] Dr.
Kuffer, die [X.]in [X.],
den [X.] [X.] und den [X.] Prof. Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 23.
Juni
2011 teilweise aufgehoben und insgesamt neu ge-fasst.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 15.
September
2010 teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.681,53

i-tere 603,93

züglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.
April
2009, zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 36
% und der Beklagte zu 64
%. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger zu 27
% und der

-
3
-
Beklagte
zu 73
%. Die bis zum 26.
Januar
2012 entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 27
% und der Beklagte zu 73
%. Die ab dem 26.
Januar
2012 entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 34
% und der Beklagte zu 66
%. Die durch die [X.] Kosten erster Instanz trägt der Kläger zu 36
%, die zweiter und dritter Instanz zu 27
%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten, einem Tierarzt, wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung eines Pferdes Schadenser-satz.
Der Kläger kaufte am 25.
Februar
2008 von dem Streithelfer des [X.] den Hengst C. Der Beklagte hatte zuvor am 22.
Februar
2008 im Auftrag des [X.] eine Ankaufsuntersuchung durchgeführt,
wobei ausdrücklich auch
das Röntgen des Kniegelenks links und rechts vereinbart war. Das Röntgener-gebnis
hatte er
als
"ohne besonderen Befund"
angegeben. Tatsächlich [X.] sich mehrere Chips im Kniegelenk des Hengstes, die auf den Röntgenauf-nahmen ersichtlich waren. Hiervon erfuhr der Kläger anlässlich einer Körungs-vorauswahl in [X.] am 2.
September
2008, spätestens aber Ende [X.]/Anfang Dezember 2008.
1
2
-
4
-
Mit Schreiben vom 16.
Januar
2009 erklärte er gegenüber dem Streithel-fer den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte von ihm Kostenerstattung. Die-ser
verwies ihn an den Beklagten, dessen Haftpflichtversicherer mit Schreiben vom 3.
April
2009 erklärte, es würden keine Einwände gegen den [X.] geltend gemacht und Ansprüche bezüglich Kaufpreis und
Zinsen aner-kannt. Dementsprechend erfolgte die Herausgabe des Pferdes an den [X.] Zug um Zug gegen [X.] durch dessen Haftpflichtversicherer.
Der Kläger macht mit der Behauptung, bei ordnungsgemäß mitgeteiltem Befund der Ankaufsuntersuchung hätte er das Pferd von dem Streithelfer nicht gekauft, weil er es als Zuchtpferd habe weiterveräußern wollen, was nun nicht mehr möglich gewesen sei, weitere Aufwendungen geltend, die ihm
ab dem Zeitpunkt des Erwerbs des Pferdes bis zu dessen Rückgabe entstanden seien.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.391,48

eitere 961,28

Anwaltskosten, jeweils zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das [X.] hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten verurteilt, an den Kläger 9.115,58

weitere
755,08

Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Betrag der Verurteilung auf 1.871,70

229,55

gericht zugelassenen Revision
möchte der Kläger die Zurückweisung der Berufung erreichen. Der Beklagte hat seine Anschlussrevision, mit der er sein Begehren auf vollständige Klageabweisung weiterverfolgt hat, vor Antragstellung in der mündlichen [X.] zurückgenommen.

3
4
5
-
5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat sich der
Auffassung des [X.]s
ange-schlossen, dass dem Kläger ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch nach §
634 Nr.
4, §
280 BGB zustehe. Bei einer Ankaufsuntersuchung bestehe nicht nur die Pflicht des Tierarztes, die Untersuchung ordnungsgemäß durchzu-führen, sondern er müsse auch das Ergebnis der Untersuchung auswerten und dem Auftraggeber mitteilen. Lägen Auffälligkeiten vor, so habe er darauf hinzu-weisen, ob eine weitere differenzierende Untersuchungsdiagnostik erforderlich sei oder ob dieser Befund für eine hinreichend klare Aussage ausreiche. Da der Beklagte die Chips im Kniegelenk bei der Auswertung der vorgenommenen Röntgenaufnahmen übersehen habe, habe er hiernach eine Pflichtverletzung begangen, die ihn grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichte.
Allerdings sei die hieraus resultierende Haftung des Tierarztes gegen-über der Kaufgewährleistungshaftung des Verkäufers mangels Gleichstufigkeit grundsätzlich nachrangig. Denn das Vorhandensein der Chips im Kniegelenk stelle vorliegend einen Sachmangel dar. Die Annahme einer Gesamtschuld scheitere an der notwendigen, hier aber fehlenden rechtlichen Zweckgemein-schaft bzw. Gleichstufigkeit der Verpflichtungen der beiden Schuldner. Hieran fehle es wegen der unterschiedlichen Hauptleistungspflichten, einerseits der zur mangelfreien Lieferung, andererseits der zur Erstellung eines fehlerfreien Gut-achtens. Außerdem sei
die Haftung des Tierarztes gegenüber der des Verkäu-fers auch nach §
254 Abs.
2 Satz
1, §
242 BGB nachrangig. Denn der Verkäu-6
7
8
-
6
-
fer sei näher am [X.]. Deshalb sei es sachnäher,
in geeigne-ten Fällen zunächst die Nacherfüllung nach §
439 BGB, also die schonendere Verfahrensweise zu ermöglichen bzw. die Rückabwicklung
des Kaufvertrages zu betreiben und damit den Vermögensschaden von dem Käufer abzuwenden.
Ansprüche gegen den Beklagten bestünden deshalb nur insoweit, als das von dem Tierarzt geschuldete negative Interesse das von dem Verkäufer auszugleichende positive Interesse übersteige. Wegen §
347 Abs.
2 BGB, wo-nach der Kläger von dem Verkäufer Ersatz nur der notwendigen Verwendungen und nur in beschränktem Maße der nützlichen Verwendungen beanspruchen könne, sei das hier teilweise der Fall. Hinsichtlich der auf Wunsch des [X.] vorgenommenen Zusatzfütterung und der Ausbildungskosten bestehe keine Ersatzpflicht des Verkäufers, weil er
insoweit durch diese nützlichen [X.] bei der Rückgabe des Pferdes nicht bereichert sei, §
347 Abs.
2 Satz
2 BGB. Denn im Hinblick auf die Beeinträchtigung durch die Chips sei eine auf einen Zuchthengst ausgerichtete Ausbildung ohne Wert. Gleiches gelte für die nützlichen Verwendungen im Zusammenhang mit der Körungsvorauswahl in [X.] Für diese Schadenspositionen
habe der Beklagte deshalb einzustehen, weil der Kläger in Kenntnis der Chips, also bei ordnungsgemäßer Ankaufsuntersuchung, das Pferd nicht erworben hätte und ihm die entsprechenden Kosten nicht ent-standen wären.
Die geltend gemachten Ausbildungs-
und [X.] seien vom Beklagten jedoch nur bis einschließlich August 2008, also lediglich für sechs Monate zu ersetzen, weil das Pferd Ende August 2008 bereits bei der [X.] in [X.] gescheitert war, und
es dem
Kläger
nach §
254
BGB nun oblegen hätte, die Gründe des Scheiterns zu eruieren und
bis zur Ermittlung der Gründe von weiteren Sonderaufwendungen abzusehen.
9
10
-
7
-
II.
Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten zum überwiegenden Teil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Tierarzt bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes nicht nur verpflichtet ist, die [X.] ordnungsgemäß durchzuführen, sondern
er
seinem Auftraggeber auch deren Ergebnis, insbesondere Auffälligkeiten des Tieres, mitzuteilen hat. Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, haftet er, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Mai
1983 -
VII
ZR
174/81, [X.]Z 87, 239), gemäß §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1 BGB auf Ersatz des Scha-dens, der bei dem Vertragspartner dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Bef[X.] erworben hat (vgl. Senatsurteile vom 22.
Dezember
2011 -
VII
ZR
7/11, zur [X.] in [X.]Z bestimmt, und
VII
ZR
136/11, zur [X.] vorgesehen).
2.
Das Berufungsgericht nimmt hinsichtlich derjenigen Aufwendungen, deren Ersatz der Kläger auch vom Streithelfer des Beklagten verlangen könne, an, dass der Beklagte dem Kläger deshalb nicht zum [X.] sei, weil seine Haftung gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung des [X.] nachrangig sei und eine gesamtschuldnerische Haftung beider daher nicht in Betracht komme.
a) Das ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Beklagte dem Kläger auch dann auf Schadensersatz haften würde, wenn eine Gesamtschuld nicht vorläge. In diesem Fall würde sich allenfalls die Frage stellen, ob der Beklagte gemäß §
255 BGB die Abtretung der Ansprüche gegen den [X.] könnte. Im Übrigen geht das Berufungsgericht auch rechtsirrtümlich davon 11
12
13
14
-
8
-
aus, dass zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer keine Gesamtschuld besteht. Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils
in zwei ver-gleichbaren Fällen
entschieden. Auf die dortige Begründung wird Bezug ge-nommen ([X.], Urteile vom 22.
Dezember
2011 -
VII
ZR
7/11, zur Veröffentli-chung in [X.]Z bestimmt, und
VII
ZR
136/11, zur [X.] vorgesehen).

b) Das Urteil des Berufungsgerichts wird schließlich auch nicht von der Erwägung getragen, der Kläger müsse gemäß §§
242, 254 Abs.
2 Satz
1 BGB zunächst
den Streithelfer des Beklagten
in Anspruch
nehmen. Dem Gläubiger steht es frei, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt. Ihm kann [X.] grundsätzlich nicht als Verschulden bei der Obliegenheit zur Schadens-minderung angelastet werden, den Schuldner seiner Wahl in Anspruch ge-nommen zu haben. Inwieweit es im Einzelfall ausnahmsweise gleichwohl nach
den Maßstäben von Treu und Glauben geboten sein kann, zunächst den [X.] auf Rückabwicklung des Vertrages in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22.
Dezember
2011 -
VII
ZR
136/11), kann offenbleiben. Denn jedenfalls wäre hierfür Voraussetzung, dass die Rückabwicklung der einfachere und jedenfalls nicht aufwändigere Weg der [X.] wäre. Diese Vo-raussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Streithelfer ist nicht bereit, dem Kläger die geltend gemachten Aufwendungen und Schäden zu ersetzen. Zu einer gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche ist der Kläger vor einer Inanspruchnahme des Beklagten gemäß §
242 BGB jedenfalls nicht verpflich-tet.
c) Auf die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung danach, welche der geltend gemachten und vom [X.] zuerkannten Ansprüche des [X.] auch vom Streithelfer des Beklagten zu ersetzen wären, kommt es deshalb nicht an. Die Berufung des Beklagten führt unter diesem Gesichtspunkt zu keiner Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
15
16
-
9
-
3.
Demgegenüber hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass der Kläger dadurch gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat, dass er weiterhin [X.] aufgewandt hat, nachdem ihm bereits Ende August 2008 ernsthafte Zweifel hätten kommen müssen, ob das Pferd zur Zucht geeignet war. Die nach August 2008 insoweit nur im Hinblick auf einen
beabsichtigten
Einsatz als Zuchtpferd getätigten Aufwendungen sind daher gemäß §
254
Abs.
2 Satz
1 BGB nicht mehr ersatzpflichtig. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen.
Der vom [X.] zuerkannte Anspruch ist damit um [X.] für neun Monate zu jeweils 270,45

,
zu kürzen. Eine
weitere Kürzung um 99

s-li) kommt nicht in Betracht, da dieser Betrag mit der Klage nicht geltend ge-macht und auch vom [X.] nicht zugesprochen worden ist.
Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bemisst sich damit nur nach einem berechtigterweise geltend zu machenden Gegenstands-wert von 6.681,53

beträgt mithin insgesamt 603,93

17
18
19
-
10
-
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
92 Abs.
1, §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1, §
269 Abs.
3 Satz
2 ZPO.
[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.09.2010 -
2 O 164/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.06.2011 -
13 U 22/10 -

20