Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2013, Az. XI ZR 94/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 94/11
vom
16.
April 2013
in dem Rechtsstreit
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2
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Der XI. Zivilsenat des [X.] hat am 16.
April 2013
durch [X.] [X.], die
Richter Dr.
Grüneberg, Maihold und
Pamp
sowie
die Richterin Dr.
Menges

beschlossen:

Die Beschwerde der Streithelferin der Beklagten gegen die Nichtzu-lassung der Revision in dem Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 15.
Dezember 2010 wird [X.], weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordern (§ 543 Abs.
2 Satz
1 ZPO).
Die Rüge, das Urteil sei unter Verstoß gegen §
309 ZPO (und Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG) mit der Folge der Eröffnung des Zulas-sungsgrundes des §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO von [X.] [X.] worden, der an der dem Urteil zugrundeliegenden Verhandlung nicht teilgenommen habe, ist aufgrund der
Berichtigung des Protokolls gemäß §
164 Abs.
2 und 3 ZPO gegenstandslos
([X.], Beschluss vom 30.
November 1995 -
III
ZR
227/94, [X.]R
ZPO §
164 Abs.
1 Protokollberichtigung
1; [X.], Beschluss vom 30.
Januar 2003 -
XI
B
144/02, juris Rn.
3). Dass bei der
Datie-rung des
Vermerks gemäß §
164 Abs.
3 Satz
1 ZPO, die
versehent-lich auf den 18.
Januar 2013 statt auf den 18.
Februar 2013 lautet,
ein Schreibfehler
unterlaufen ist, ändert an der Wirksamkeit der
Pro-tokollberichtigung nichts.

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3
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Dem in Übereinstimmung mit §
164 Abs.
2 und 3 ZPO berichtigten Protokoll kommt, wie sich der Gesetzgebungsgeschichte ([X.]. 551/74 = BT-Drucks. 7/2729, S.
63
mit [X.]/[X.], ZPO, 19.
Aufl., §
159 unter [X.] mit §
164 unter II.1) und der Systematik der §§
164, 165 ZPO entnehmen lässt, Beweiskraft im Sinne des §
165 ZPO zu
([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 1985 -
X
ZB
5/85, VersR
1986, 487, 488; Musielak/[X.], ZPO, 9.
Aufl., §
165 Rn.
1; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 22.
Aufl., §
165 Rn.
6 und 12). Eine (freibeweisliche) Überprüfung der Beachtlichkeit der Proto-kollberichtigung durch das Rechtsmittelgericht findet danach
im Zivil-prozess -
anders als im Strafprozess ([X.], Beschluss vom 23.
April 2007 -
GSSt
1/06, [X.]St
51, 298 Rn.
65; dazu unter dem Aspekt [X.] Wahrung verfassungsrechtlicher Grenzen richterlicher Rechtsfin-dung BVerfGE
122, 248, 263
ff.)
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nicht statt. Soweit in der Literatur vereinzelt anderes vertreten wird ([X.]/Sonnabend, NJW
2010, 978
ff.), gibt dies keinen Anlass, die Gesetzeslage in einem Revisi-onsverfahren
zu bekräftigen.
Von
einer
weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO abgesehen.
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4
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Die Streithelferin der Beklagten trägt die Kosten des Beschwerdever-fahrens (§
97
Abs.
1 ZPO).
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 65.000

[X.]
Grüneberg
Maihold

Pamp
Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2009 -
2-23 O 428/05 -

O[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
17 U 33/10 -