Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.03.2020, Az. KVZ 3/19

I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: Betroffene) beabsichtigte, über eine Tochtergesellschaft jeweils 51% der Anteile an den Unternehmen [X.] und F       E       GmbH zu erwerben. Das [X.] untersagte das [X.], weil es durch vertikale Integration eines [X.] zur Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen auf dem mehrseitigen Markt für [X.] und damit zu einer erheblichen Behinderung wirksamen [X.] im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] führen würde.

Die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Nach endgültiger Aufgabe der Kaufabsicht will die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde die Feststellung der Unbegründetheit der Verfügung des [X.]s erreichen.

II. [X.] ist nach § 76 Abs. 1 [X.] statthaft und auch sonst zulässig. Die Betroffene kann nach Erledigung ihres [X.] infolge der Aufhebung des Kaufvertrags ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] umstellen.

Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Betroffenen liegt vor. Sie macht geltend, es kämen in Zukunft weitere [X.] in Betracht, die in vergleichbarer Weise kartellrechtlichen Hindernissen ausgesetzt wären, wie das in Rede stehende [X.]. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht bei [X.] eine das Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründende Wiederholungsgefahr bereits im Fall der ab-strakten Präjudizialität hinsichtlich eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren [X.]s ([X.], Beschluss vom 25. September 2007 - [X.] 30/06, [X.]/[X.] 2221, Rn. 20 - Springer/[X.] I).

III. [X.] ist auch begründet. Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

1. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] erheblich sein muss, um eine Untersagung zu rechtfertigen, hat grundsätzliche Bedeutung. Zu dieser Frage gibt es bislang keine Rechtsprechung des [X.]. Sie ist in der Literatur umstritten.

a) In dem von der Beschwerdeerwiderung zitierten Beschluss vom 23. September 2014 ([X.], juris - [X.]) hat sich der Senat nur mit der Begründung einer marktbeherrschenden Stellung befasst.

b) Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist ein Zusammenschluss wegen Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung seit der Neufassung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] durch die [X.] nur zu untersagen, wenn die Verstärkungswirkung erheblich ist ([X.], 20. [X.] 2012/2013, Rn. [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage, § 20, Rn. 78; [X.]/[X.], [X.], 9. Auflage, § 36, Rn. 23; [X.] in Festschrift für [X.], 2015, Seite 583, 599 bis 601; [X.]/Höft, [X.]. 2013, 447, 453; Barke/[X.], [X.], 674, 675; im Grundsatz auch [X.], [X.] 2014, 250, 255).

c) Nach anderer Ansicht, die auch vom Beschwerdegericht und dem [X.] vertreten wird, ist die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stets erheblich im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.], [X.]/[X.] 4050, Rn. 141 - Liberty/Global/[X.]; [X.], Beschluss vom 18. Juli 2013, [X.] - 18/13, Rn. 170; Beschluss vom 25. April 2014, [X.] - 98/13, Rn. 107, 183, 223, 293; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], 3. Auflage, § 36 [X.], Rn. 5; [X.] in Kling/[X.], Kartellrecht, 2. Auflage, § 22 Rn. 118.).

2. Die Frage ist auch entscheidungserheblich. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, für die Untersagung eines Zusammenschlusses müsse die zu erwartende Verstärkung einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung weder erheblich noch spürbar sein. Eine Prüfung der Erheblichkeit der Verstärkungswirkung hat es ausdrücklich für entbehrlich erachtet. Das Verständnis des [X.] durch das Beschwerdegericht war damit für seine Entscheidung tragend.

Rechtsmittelbelehrung: