Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2008, Az. 3 StR 163/08

[X.]/08 vom 3. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. c) und 2. auf dessen Antrag - am 3. Juni 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. Dezember 2007 a) dahin geändert, dass der Teilfreispruch entfällt, b) dahin ergänzt, dass die Höhe eines Tagessatzes der in den [X.] und [X.]. der Urteilsgründe (Fälle 31 und 32 der Anklage) verhängten [X.] von 90 bzw. 30 Tagessätzen auf einen Eu-ro festgesetzt wird, c) aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur [X.] in einer Entziehungs-anstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

- 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und anderer [X.] zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.] hat zum Schuldspruch wie auch zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2 1. Das Urteil hat indes keinen Bestand, soweit das [X.] die Prü-fung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. Nach den - rechtsfehlerfrei getroffenen - [X.] war dies veranlasst. Der Angeklagte hat im Alter von 15 Jahren erstmals "gekifft". Später probierte er Kokain, Speed und chemische Drogen. Im letzten halben Jahr vor seiner Verhaftung konsumierte er täglich Betäubungsmittel und zusätzlich Alkohol. Nach den - insoweit unwiderlegt gebliebenen - Angaben des Angeklagten handelte er mit Betäubungsmitteln, um seinen - zuletzt stark ange-stiegenen - Drogenkonsum zu finanzieren. 3 Diese Sachlage legt nahe, dass die gegenständlichen Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Daher hätte das [X.] prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt gegeben sind. Daran hat sich durch die Neufassung des § 64 4 - 4 - StGB nichts geändert (vgl. [X.], 72). Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die [X.] deswegen ausscheiden müsste, weil es an der hinreichend konkreten Aussicht eines Behandlungserfolges (§ 64 Satz 2 StGB) fehlt. Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt hier den Strafausspruch unberührt. Der [X.] kann ausschließen, dass das [X.] bei Anordnung der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt mildere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte. 5 Zur Prüfung der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf es in der neuen Hauptverhandlung der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO). 6 2. Der die [X.] eins bis sieben und neun bis 28 der Anklage betreffende Teilfreispruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben. 7 Allerdings ist ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die er der Anklage zufolge in [X.] begangen haben soll, insoweit freizusprechen, um Anklage und Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und von Tateinheit ausgeht (st. Rspr.; vgl. [X.]St 44, 196, 202). [X.] ist jedoch, dass das Gericht die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für erwiesen hält. So verhält es sich hier gerade nicht: Das [X.] hat den Angeklagten lediglich deshalb freigesprochen, weil die tatmehrheitlich an-geklagten [X.] nach seiner rechtlichen Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs sein konnten. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch kein Raum (vgl. [X.], 546; NStZ 2004, 554). Dieser muss daher entfallen. Das Verschlechte-rungsverbot steht dem nicht entgegen. 8 - 5 - 3. In den [X.] und [X.]. der Urteilsgründe (Fälle 31 und 32 der Anklage) hat das [X.] Geldstrafen verhängt. Dabei hat es zwar die Ta-gessatzanzahl mit 90 bzw. 30 festgesetzt, aber unterlassen, die Höhe eines Tagessatzes zu bestimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB). Dessen bedarf es auch dann, wenn wie hier aus den [X.] und [X.] eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet worden ist ([X.]St 30, 93, 96; [X.]R StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1). Der [X.] hat dies dadurch nachgeholt, dass er den einzelnen Tagessatz auf das Mindestmaß von einem Euro festgesetzt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB; vgl. [X.], [X.]. vom 11. Januar 2006 - 2 [X.]). 9 [X.] von [X.][X.]