Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2016, Az. 2 StR 346/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:160316U2STR346.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 346/15
vom
16. März
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen versuchten Betruges

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16.
März
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
Richterin am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
für den Angeklagten [X.]

H.

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger für die Angeklagte

[X.]

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision der Angeklagten [X.]

wird das Urteil
des [X.] vom 11.
Mai 2015, soweit es sie [X.], mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels, an das [X.]
zurückverwiesen.
3.
Die Revision des Angeklagten [X.]

H.

wird verworfen.
Der Angeklagte
trägt
die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

H.

wegen Betrugs, Urkundenfälschung und versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die Angeklagte [X.]

we-gen versuchten Betrugs zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 10
Euro verurteilt. Die auf die Verurteilung in den Fällen II.
1 und II.
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der Urteilsgrün-de
beschränkte Revision des Angeklagten H.

bleibt erfolglos; das Rechtsmittel der Angeklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-dung.
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4
-
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte [X.]

H.

und seine Ehefrau, die frühere Mit-angeklagte I.

H.

, konnten die Zins-
und Tilgungsleistungen für ein lau-fendes Darlehen über ca. 200.000 [X.] Franken aus eigenem Einkom-men nicht aufbringen und suchten nach neuen Einnahmequellen. Im Frühjahr 2011 kamen sie auf die Idee, darlehensfinanziert ein Mietobjekt in [X.] zu erwerben oder zu ersteigern und aus der Differenz zwischen Mieteinnahmen und Darlehensraten Überschuss zu erzielen. Bei ihrer Suche stießen sie auf ein Angebot der Maklerfirma t.

i.

aus E.

, einen
in den 1980er Jahren errichteten
[X.]ohnkomplex mit 240 Mietwohnungen in [X.].

.
Sie gaben gegenüber dem Mitarbeiter der Firma, dem Zeugen D.

,

wahrheitswidrig vor, über ein Nettoeinkommen von insgesamt monatlich 36.000
Euro zu verfügen, und deshalb in der Lage zu sein, ein solches Objekt, für das ein Kaufpreis von 2,1 Millionen Euro fällig werden sollte, zu finanzieren. Am 30.
März 2011 schlossen [X.]

und I.

H.

mit der Firma t.

i.

eine schriftliche Reservierungsvereinbarung, wonach die Angeklagten beabsichtigten, das Objekt in [X.].

zu einem Kaufpreis von 2,1 Millionen Euro zu erwerben, und sie das Objekt bis zum 15.
April 2011 zur Klärung ihrer [X.] und Bereitstellung einer Finanzierungsbestätigung eines Kreditinsti-tuts reservierten. Außerdem wurde vereinbart, dass eine Reservierungsgebühr in Höhe von 10.000
Euro bis
zum
5.
April 2011 zu hinterlegen sei und diese auf die vereinbarte Maklercourtage in Höhe von 5,95%, insgesamt 124.950
Euro, angerechnet werde. Den Angeklagten war klar, dass sie angesichts ihrer [X.] finanziellen Lage die Maklercourtage niemals würden begleichen können. Der Zeuge D.

schloss namens der Maklerfirma den [X.] und seiner Ehefrau nur ab, weil er angesichts ihrer unzu-2
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-
treffenden Angaben davon ausging, falls eine Finanzierung des Kaufpreises und damit der Kaufvertrag zustande komme, werde die Zahlung der [X.] für diese kein Problem sein.
Noch vor Klärung der Finanzierung schlossen [X.]

und I.

H.

am 5.
April 2011 einen notariellen Kaufvertrag mit dem Voreigentümer über 2.050.000
Euro. Die Finanzierung des Objektes erfolgte unter Vermittlung der Firma t.

i.

durch die C.

AG, die den gesamten [X.] (ohne Nebenkosten) finanzierte, es aber ablehnte, insgesamt ein Darle-hen über 2.225.000
Euro zu gewähren. Mit Schreiben vom 4.
Mai 2011 wurde die Maklercourtage in Höhe von 212.975
Euro in Rechnung gestellt. [X.]

und I.

H.

erkannten zwar an, den Betrag zu schulden, leisteten aber zunächst

wie beabsichtigt

keine Zahlungen. Erst nachdem Klage erhoben worden war, zahlten sie insgesamt 15.000
Euro in drei Tranchen. Mittlerweile ist durch Zwangsvollstreckung die Forderung vollständig bzw. nahezu vollständig beglichen.
2. Um das genannte Darlehen der C.

AG zu erlangen, legten der Angeklagte H.

und seine Ehefrau verschiedene gefälschte Unterlagen wie Anstellungs-
und Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen und Kontoauszüge vor. Dadurch entstand bei der Bank ein Irrtum über deren Eigentums-
und Ver-mögensverhältnisse, aufgrund dessen es schließlich zum Abschluss des [X.] kam. Im Rahmen des Vertrags verpflichteten sich die Eheleute H.

zur Eintragung einer Grundschuld in Höhe des [X.]. Das Grundstück hatte zu diesem Zeitpunkt einen Verkehrswert von 3.700.000
Euro. Der Angeklagte H.

und seine Ehefrau gerieten mit der Zahlung der Zins-
und Tilgungsraten in Rückstand. Aufgrund dessen und weil bekannt geworden war, dass die zur Finanzierung eingereichten Unterlagen gefälscht waren, [X.] der Darlehensvertrag am 7.
März 2012 gekündigt und der Gesamtbetrag 4
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fällig gestellt. Im Juni 2012 wurde die Zwangsverwaltung angeordnet. Die Zwangsversteigerung
des Grundstückes führte im März 2015 zu einem [X.] zu
einem
Kaufpreis von 2.800.000
Euro.
3. Die Firma t.

i.

betrieb hinsichtlich ihrer Maklercourtage die Zwangsvollstreckung aus einem Vorbehaltsurteil des [X.]s M.

vom 10.
Februar 2012. Im Zuge dessen erließ das Amtsgericht E.

am 23.
März 2012 einen Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss hinsichtlich der Mieten und Nebenkosten aus den
Mietverträgen des von den Eheleuten H.

erworbenen Objekts. Diese befürchteten die Pfändung der Mieten und [X.] sich, dies zu verhindern. Sie riefen kurz vor dem 22.
März 2012 die Firma I.

S.

ins Leben und überredeten die Mitangeklagte [X.]

,
gegen ein monatliches Entgelt von 1.500
Euro als (Schein-)Inhaberin dieser Firma zu fungieren. Sie meldete nachträglich zum 1.
Januar 2012 ein Gewerbe zur Vermietung und Verpachtung an. Mit Schreiben vom 23.
März 2012 sandten die Eheleute H.

ein Schreiben an alle Mieter, wonach die bisherige Verwal-tungsfirma aufgelöst werde und ab dem 1.
April 2012 die I.

S.

An-sprechpartner sei. Zugleich wurde eine Reduktion der Miete um jährlich 60
Euro in Aussicht gestellt, falls ein neuer Mietvertrag mit
Frau [X.]

abgeschlos-sen werde. Am 28.
März 2012 wurde der Pfändungs-
und Überweisungsbe-schluss vom 23.
März 2012 allen Mietern zugestellt. Dies veranlasste die [X.] H.

unter dem Briefkopf der I.

S.

zu einem von der [X.] [X.]

unterschriebenen Brief an alle Mieter, in dem darauf [X.] wurde, dass die I.

S.

Vermieter sei und deshalb die Mie-ten auch an diese zu zahlen sei. Dieser Brief enthielt noch den zusätzlichen Hinweis, zur Ausräumung von Unklarheiten könne man bei der Rechtspflegerin des Amtsgerichts
nachfragen, ob das Schreiben des Gerichtsvollziehers für die Mieter von Bedeutung sei; er wurde an alle Mieter bis zum 1.
April 2012 verteilt. Die Eheleute H.

wussten, dass der Pfändungs-
und Überweisungsbe-6
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-
schluss rechtmäßig ergangen war und die Mieten somit von der Firma t.

i.

eingezogen werden konnten. Über diese Einzugsberechtigung wollten sie die Mieter mit ihrem Schreiben täuschen und erreichen, dass diese
unter Umgehung des [X.] an die Firma I.

S.

leisteten. Auch die Angeklagte [X.]

nahm zumindest billigend in Kauf, dass die [X.] getäuscht werden sollten. [X.]ie
viele Mieter an die Firma I.

S.

leisteten, ist nicht bekannt. Insoweit hat die [X.] den Tatvorwurf gemäß §
154a StPO auf den Vorwurf des versuchten Betruges beschränkt.
4. Die C.

AG
betrieb im Frühsommer 2012 die [X.] aus der Grundschuld und erreichte im Juni 2012 die Anordnung der Zwangsverwaltung, was dazu führte, dass sie zur Einziehung der Mieten be-rechtigt war. Der Angeklagte [X.]

H.

und seine Frau I.

beschlos-sen, auch hinsichtlich des neuen Gläubigers den Mietern weiszumachen, die Firma
I.

S.

, und nicht der eingesetzte Zwangsverwalter, sei zur Einziehung der Mieten berechtigt. Zum Schein war dabei die Firma
I.

S.

am 13.
April 2012 an den ehemaligen Mitangeschuldigten R.

und schließlich mit Vertrag vom 30.
Juli 2012 an den Bruder des Angeklagten [X.]

H.

, C.

H.

, veräußert worden. In [X.], wohin sie zwi-schenzeitlich geflüchtet waren, entwarfen [X.]

und I.

H.

ein Schrei-ben, das sie dem Mitangeklagten C.

H.

per Mail übersandten. Die-ser verteilte es am 17.
August 2012 oder wenige Tage später an die Mieter, die darin aufgefordert wurden, Mietzahlungen weiter an die Firma I.

S.

zu leisten. Ihnen wurde dabei vorgespiegelt, dass Zahlungen weder an die Firma t.

i.

noch an den Zwangsverwalter zu leisten seien, dies könne [X.] nur gegenüber der Firma I.

S.

geschehen. [X.]ie
viele Mieter an die Firma
I.

S.

leisteten und ob es zu [X.] gekommen ist, ist nicht bekannt. Insoweit hat die [X.]
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-
kammer den Tatvorwurf gemäß §
154a StPO auf den Vorwurf des versuchten Betruges beschränkt.

II.
1. Die Revision des Angeklagten H.

a)
Die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II.
1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ohne Rechtsfehler ist das [X.] davon ausgegangen, dass [X.]

und I.

H.

vor Abschluss der [X.] über ihre Einkommens-
und Vermögensverhältnisse ge-täuscht und mit der verabredeten Reservierung konkludent erklärt haben, sie seien in der Lage, die Maklerprovision zu zahlen, falls eine Finanzierung zu-stande komme. Die im Zuge dieser Erklärungen erbrachten Nachweis-
und Vermittlungstätigkeiten des Zeugen D.

stellen

worauf der [X.] bereits zutreffend in seiner Zuschrift hingewiesen hat

die not-wendige Vermögensverfügung dar, die mit Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück am 5.
April 2012 zu einem Schaden in Höhe der vereinbarten Maklercourtage geführt hat. Die [X.] hat auch rechtlich unbedenklich zugrunde gelegt, dass die Eheleute H.

von vornherein nicht beabsichtig-ten, die [X.] zu bezahlen. [X.] Ausführungen bedurfte es angesichts ihres im Einzelnen im Urteil dargelegten Zahlungsverhaltens nicht. [X.] war es nicht erforderlich, auf den Umstand einzugehen, dass ein über den Kaufpreis hinausgehendes Darlehen beantragt war, mit dem

wäre es gewährt worden

die Maklercourtage hätte womöglich beglichen werden können. Das [X.] hat

gestützt auf Angaben der Eheleute H.

festgestellt, dass die den Kaufpreis überschießenden Gelder für Sanierungen an dem
Ob-jekt vorgesehen waren.
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9
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b)
Entgegen der Ansicht des [X.] fehlt es hinsichtlich der Verurteilung in den Fällen [X.] und 4 nicht an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der mit rechtlichen Hinweisen im Eröffnungsbe-schluss vom 17.
März 2015 zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage [X.] dem Angeklagten insoweit vorgeworfen, im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau und den Mitangeklagten [X.]

und C.

H.

seit März 2012 verschiedene Handlungen in der Absicht vorgenommen
zu haben, gegen ihn und seine Ehefrau gerichtete Vollstreckungsmaßnahmen zu vereiteln. Ziel der im Einzelnen im konkreten Anklagesatz wie auch im wesentlichen Ergebnis
f andere Konten umzuleiten, die nicht Zwangsvollstreckungsmaß-nahmen gegen die Angeschuldigten [X.]

H.

und I.

H.

unter-

ohne dass es darauf ankäme, dass einzelne Tathandlungen nicht im konkreten An-klagesatz, sondern lediglich im wesentlichen Ermittlungsergebnis erwähnt wer-den

sämtliche Handlungen, die darauf abzielten, die Zwangsvollstreckung der C.

AG
und anderer Gläubiger zu vereiteln. Die nunmehr abgeurteil-ten Straftaten betreffen

wenn auch unter einem anderen rechtlichen Ge-sichtspunkt

dasselbe tatsächliche Geschehen und damit die in der Anklage bezeichnete Tat (§
264 StPO).
2. Die Revision der Angeklagten [X.]
a) Die Verurteilung der Angeklagten [X.]

hält rechtlicher Nachprü-fung nicht stand. Zwar fehlt es nicht an der Verfahrensvoraussetzung der An-klageerhebung (s. oben II.
1.
b). Jedoch trägt die knappe Begründung des [X.]s eine Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlichen ver-suchten Betrugs nicht. Die [X.] hat insoweit allein auf ihr erhebliches 10
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Eigeninteresse abgestellt, nachdem ihr ein monatliches Gehalt von 1.500

r-sprochen worden sei. Dies greift zu kurz.
Mittäter ist, wer [X.] fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun
als Ergänzung [X.] eigenen [X.] erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen ([X.], 454). [X.]esentli-che Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der [X.]ille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maß-geblich auch vom [X.]illen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 mwN; BGHSt -
GS -
50, 252, 266 mwN; [X.], 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Han-deltreiben 39, 56 und 58). An einer an diesem Maßstab ausgerichteten umfas-senden Prüfung fehlt es. Sie war auch nicht verzichtbar, weil die Annahme mit-täterschaftlicher Begehungsweise auf der Hand gelegen hätte. Vielmehr erge-ben sich nach den
Feststellungen der [X.] gewichtige Anhaltspunkte, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit lediglich wegen Beihilfe sprechen. So musste die zuvor als Reinigungskraft beschäftigte Angeklagte [X.]

.

S.

zu fungieren. Sie den Vorwurf des Betrugs gegenüber den Mietern der [X.]ohnungen begründet, verfassten die Eheleute H.

allein. Der Tatbeitrag der
Angeklagten [X.]

bestand insoweit

ohne dass sie auf dessen Inhalt Einfluss gehabt hätte

darin, es zu unterschreiben und zu verteilen.
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b) Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung.
Der Senat verweist die Sache an das [X.] zurück (§
354 Abs.
3 StPO).
Fischer [X.] Eschelbach

[X.] [X.]

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