Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.10.2023, Az. V ZB 8/23

Der Beteiligte zu 1 ist in dem notariellen Testament der früheren Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundstücks (nachfolgend Erblasserin) aus dem [X.] zum [X.]vollstrecker bestimmt. Die Erblasserin verstarb im Januar 2020. Sie hatte testamentarisch drei Personen zu Erbinnen eingesetzt (nachfolgend testamentarische Erbinnen), die im Mai 2020 als Eigentümerinnen des Grundstücks in Erbengemeinschaft in das Grundbuch eingetragen wurden. Zugleich wurde in das Grundbuch der Vermerk eingetragen, dass die [X.]vollstreckung angeordnet ist. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 2020 verkaufte der Beteiligte zu 1 als [X.]vollstrecker ohne Beteiligung der testamentarischen Erbinnen das Grundstück an den Beteiligten zu 2, für den in der Folge eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Im Februar 2021 übersandte das Nachlassgericht dem Grundbuchamt auszugsweise einen Schriftsatz, mit dem der Rechtsanwalt des Bruders der Erblasserin für diesen die Erteilung eines Erbscheins beantragt hatte mit der Begründung, die Erblasserin sei bei Errichtung des [X.] [X.] gewesen und die im Testament enthaltenen letztwilligen Verfügungen würden angefochten. Im Mai 2021 beantragte der hierzu bevollmächtigte Notar die Umschreibung des Grundstückseigentums auf den Beteiligten zu 2.

Mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2021 hat das Grundbuchamt dem Notar aufgegeben, zum Nachweis der Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 ein [X.]vollstreckerzeugnis gemäß § 2368 [X.] einzureichen. Die gegen diese Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 den Eigentumsumschreibungsantrag weiter.

Das Beschwerdegericht meint, das Grundbuchamt habe zu Recht die Vorlage eines [X.]vollstreckerzeugnisses verlangt. Zwar könne nach § 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] zum Nachweis der Verfügungsbefugnis eines [X.]vollstreckers genügen, wenn er in einer öffentlich beurkundeten Verfügung von Todes wegen ernannt sei und dieses dem Grundbuchamt nebst [X.] mit einem Nachweis über die Annahme des Amtes vorgelegt werde. [X.] sich allerdings ernsthafte, auf Tatsachen gegründete Zweifel bei der Prüfung der die Bestimmung zum [X.]vollstrecker enthaltenden letztwilligen Verfügung, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über tatsächliche Verhältnisse geklärt werden könnten, könne die Vorlage eines [X.]vollstreckerzeugnisses verlangt werden. So liege es hier, weil der Bruder der Erblasserin vor dem Nachlassgericht genügende Anhaltspunkte für deren [X.] vorgetragen habe. Zwar habe der von dem Nachlassgericht beauftragte Sachverständige die [X.] der Erblasserin nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen können. Der Bruder der Erblasserin habe aber eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens verlangt. Zudem habe er im Erbscheinsverfahren die Anfechtung des [X.] nach § 2078 [X.] erklärt, zu der das Nachlassgericht noch weitere Ermittlungen anstelle. Der Nachweis der Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil im Grundbuch ein [X.]vollstreckervermerk eingetragen sei. Denn weder beziehe sich die Vermutung aus § 891 Abs. 1 [X.] auf einen solchen Vermerk noch werde der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers durch § 892 Abs. 1 Satz 2 [X.] geschützt, so dass der Beteiligte zu 2 die für ihn eingetragene Auflassungsvormerkung nicht gutgläubig erworben habe.

Die nach § 78 Abs. 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen gemäß § 78 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Annahme des [X.], die Zwischenverfügung des [X.] sei zu Recht ergangen, hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Grundbuchamt durfte die beantragte Eintragung davon abhängig machen, dass der antragstellende Notar zum Nachweis der Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 ein [X.]vollstreckerzeugnis nach § 2368 [X.] einreicht.

a) Die beantragte Eigentumsumschreibung setzt nach §§ 19, 20 [X.] den Nachweis der Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den [X.] (§ 925 Abs. 1 [X.]) und der Bewilligung des in seinem Recht Betroffenen in der Form des § 29 [X.] voraus. Dabei korrespondiert die Befugnis zur Abgabe der Eintragungsbewilligung mit der materiellen Verfügungsbefugnis. Erklärt ein [X.]vollstrecker Auflassung und Bewilligung in Bezug auf ein [X.], hat das Grundbuchamt daher seine Verfügungsbefugnis zu prüfen. Die Befugnis eines [X.]vollstreckers zur Verfügung über einen Nachlassgegenstand ist nach § 35 Abs. 2 [X.] 1 [X.] nur auf Grund des in § 2368 [X.] vorgesehenen [X.]vollstreckerzeugnisses oder eines - hier nicht relevanten - [X.] (vgl. hierzu Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c EuErbVO sowie [X.]/[X.], [X.] [2023], § 2368 Rn. 8) als nachgewiesen anzusehen. Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es nach § 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] 1 [X.], wenn an Stelle des Zeugnisses die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden. Erachtet das Grundbuchamt die Verfügungsbefugnis durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen, so kann es nach § 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] 2 [X.] die Vorlegung eines [X.]vollstreckerzeugnisses verlangen. Die Regelungen entsprechen somit weitgehend denen über den Nachweis der Erbfolge durch Erbschein bzw. Verfügung von Todes wegen in § 35 Abs. 1 [X.] (siehe hierzu Senat, Beschluss vom 17. Februar 2022 - [X.], NJW-RR 2022, 657 Rn. 5).

b) Die Annahme des [X.], dass das Grundbuchamt die Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 durch das notarielle Testament der Erblasserin, das [X.] des Nachlassgerichts und die beglaubigte Abschrift der Bestätigung des Nachlassgerichts über die Annahme des Amtes zu Recht als nicht hinreichend nachgewiesen angesehen hat, weil Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung des die Anordnung der [X.]vollstreckung enthaltenden [X.] und damit an dessen Wirksamkeit bestanden, ist nicht zu beanstanden.

aa) Nach nahezu einhelliger Ansicht darf das Grundbuchamt einen Erbschein bzw. ein [X.]vollstreckerzeugnis (nur) verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes wegen Zweifel tatsächlicher Art ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können (vgl. BayObLG, [X.], 233, 234; [X.], [X.] 2000, 89, 90; [X.], [X.] 2001, 9; [X.], NJW-RR 2005, 380, 381; [X.], [X.] 2006, 248; [X.], [X.] 2009, 53, 54; [X.], [X.] 2011, 176; [X.], [X.] 2012, 1531, 1532; [X.], [X.] 2014, 5; [X.] [X.]/Wilsch [1.8.2023], § 35 Rn. 148; [X.], [X.], 33. Aufl., § 35 Rn. 39, Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 117, 187; DNotI-Report 14/2006, [X.]). Dabei sollen, wovon auch das Beschwerdegericht ausgeht, entfernte abstrakte Möglichkeiten, die das aus der Verfügung hervorgehende Erbrecht bzw. - hier - die in der Verfügung getroffene Anordnung der [X.]vollstreckung nur unter ganz besonderen Umständen in Frage stellen, ebenso wenig ausreichen wie bloße Behauptungen oder Vermutungen (vgl. etwa [X.], aaO S. 249; [X.], aaO S. 6; [X.], [X.], 33. Aufl., § 35 Rn. 39; aA wohl nur [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 35 Rn. 12: Grundbuchamt sei „bis zur Grenze der Willkür“ berechtigt, einen Erbschein zu verlangen).

Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers sind nach herrschender Meinung nicht schon durch die generelle Gefahr begründet, dass letztwillige Verfügungen wegen [X.] unwirksam sein können (vgl. § 2229 Abs. 4 [X.]); ebenso wenig reichten auch insoweit bloße Behauptungen oder Vermutungen. Anlass, die Vorlage eines Erbscheins zu verlangen, bestehe vielmehr erst dann, wenn auf Tatsachen gegründete konkrete Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers, etwa aufgrund eines fachärztlichen Gutachtens oder eines Urteils, gegeben seien (vgl. [X.], NJW-RR 2015, 138 Rn. 7; [X.], [X.], 1431, 1432; [X.], [X.] 2018, 252, 253; [X.], [X.] 2023, 356 Rn. 11; Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 135 f.; [X.], [X.], 33. Aufl., § 35 Rn. 39a; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 35 [X.] Rn. 111; [X.] [X.]/Wilsch [1.8.2023], § 35 Rn. 124; [X.]/Stöber, [X.], 16. Aufl., Rn. 788; [X.]/Horn/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 35 [X.] Rn. 50). Das [X.] [X.]elle hat in einer älteren Entscheidung noch weitergehend angenommen, das Grundbuchamt sei nur dann berechtigt, die Beibringung eines Erbscheins zu verlangen, wenn durch ein erstinstanzliches gerichtliches Urteil die Nichtigkeit des [X.] festgestellt sei (NJW 1961, 562). Diese Entscheidung ist jedoch vereinzelt geblieben.

bb) Der herrschenden Meinung ist insoweit zuzustimmen, als die bloße abstrakte Möglichkeit, dass der Erblasser bei der Errichtung des [X.] [X.] gewesen sein könnte, für sich genommen kein hinreichender Grund dafür ist, die Vorlage eines Erbscheins bzw. [X.]vollstreckerzeugnisses zu verlangen.

(1) Wortlaut und Systematik von § 35 Abs. 1 und 2 [X.] sprechen dafür, dass es nicht gänzlich im Belieben des [X.] steht, die Vorlage eines Erbscheins oder [X.]vollstreckerzeugnisses zu verlangen. Allerdings kann nach dieser Vorschrift der Nachweis der Erbfolge und der Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers - von der hier nicht einschlägigen Ausnahme in § 35 Abs. 3 [X.] abgesehen - „nur“ durch einen Erbschein bzw. ein [X.]vollstreckerzeugnis geführt werden. Die Vorlage dieser Urkunden stellt also die Regel und der Nachweis der Verfügungsbefugnis durch Verfügung von Todes wegen und Niederschrift über die Eröffnung die Ausnahme dar. Indem das Gesetz vorsieht, dass das Grundbuchamt die Vorlegung eines Erbscheins, [X.] oder [X.]vollstreckerzeugnisses verlangen kann, wenn es die Erbfolge bzw. Verfügungsbefugnis durch die Verfügung von Todes wegen nicht für nachgewiesen hält, wird ihm lediglich die Möglichkeit eröffnet, zu der Regel zurückzukehren und den Nachweis zu fordern, der im Grundsatz ohnehin zu erbringen ist. Zudem ist dem Grundbuchamt sowohl auf Tatbestandsseite der Regelung über die Rückausnahme (§ 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] 2 [X.]) ein gewisser Beurteilungsspielraum („erachtet“) als auch auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen („kann“) eingeräumt. Dieses Ermessen ist allerdings pflichtgemäß auszuüben. Das Grundbuchamt darf nicht ohne nachvollziehbaren Grund einen Erbschein bzw. ein [X.]vollstreckerzeugnis verlangen. Das Grundbuchamt darf daher zum Nachweis der Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers nach § 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] 2 [X.] ein [X.]vollstreckerzeugnis oder Europäisches Nachlasszeugnis nur verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes wegen Zweifel tatsächlicher Art ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können.

Zu solchen Ermittlungen ist nicht das Grundbuchamt, sondern allein das Nachlassgericht befugt. In dem Antragsverfahren beim Grundbuchamt können nach § 29 Abs. 1 [X.] die für die Eintragung erforderlichen Erklärungen nur durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, andere Eintragungsvoraussetzungen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, nur durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden. Das Grundbuchamt ist daher zur Anstellung eigener Ermittlungen weder berechtigt noch verpflichtet (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 1959 - [X.], [X.], 255, 258; Beschluss vom 28. April 1961 - [X.], [X.], 135, 139; Beschluss vom 11. Oktober 2012 - [X.], [X.], 120, Rn. 16; Beschluss vom 13. Juni 2013 - [X.], [X.], 402 Rn. 10; Beschluss vom 2. Juni 2016 - [X.], [X.] 2016, 934 Rn. 11; Beschluss vom 10. Februar 2022 - [X.]/20, NJW-RR 2022, 1241 Rn. 30; zur Berücksichtigung von [X.] im [X.], Beschluss vom 15. Juni 2023 - [X.], [X.], 641 Rn. 20).

(2) Die durch einen [X.] - etwa einen gesetzlichen Erben - aufgestellte schlichte Behauptung oder Vermutung, der Erblasser sei [X.] gewesen, begründet für sich genommen keine Zweifel an der Testierfähigkeit, macht keine weiteren Ermittlungen erforderlich und kann daher das Verlangen nach einem Erbschein oder [X.]vollstreckerzeugnis nicht rechtfertigen. Anderenfalls wäre die durch § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1 (i.V.m. Abs. 2 [X.] 2) [X.] eröffnete Möglichkeit, die Erbfolge bzw. Verfügungsbefugnis durch die genannten Unterlagen nachzuweisen, faktisch entwertet (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Februar 2022 - [X.], [X.], 396 Rn. 11 f., 18). Zudem ist der Grundsatz, dass die Störung der Geistestätigkeit und damit die [X.] die Ausnahme und die Testierfähigkeit die Regel ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. November 2011 - [X.], [X.] 2012, 100 Rn. 21), auch im grundbuchrechtlichen Antragsverfahren zu beachten. Deswegen darf das Grundbuchamt einen Erbschein bzw. ein [X.]vollstreckerzeugnis nur verlangen, wenn konkrete, durch Tatsachen untermauerte Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Erblasser bei der Errichtung des [X.] [X.] war. Solchen Anhaltspunkten nachzugehen und weitere Ermittlungen zur Testierfähigkeit des Erblassers anzustellen, ist nicht Aufgabe des [X.] im Verfahren über einen Eintragungsantrag. Bestehen konkrete, auf Tatsachen gestützte Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers bei der Errichtung des [X.], kann eine abschließende Klärung nur durch das Nachlassgericht erfolgen, namentlich in einem Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins oder eines [X.]vollstreckerzeugnisses, oder - hier nicht relevant - durch das Zivilgericht in einem Erkenntnisverfahren, in dem die Unwirksamkeit des [X.] geltend gemacht wird.

cc) Ist ein nachlassgerichtliches Verfahren anhängig, in dem das Nachlassgericht Zweifeln an der Testierfähigkeit des Erblassers bei Errichtung des [X.] oder sonstigen Einwänden gegen die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung nachgeht, muss das Grundbuchamt die beantragte Eintragung der durch eine Verfügung des [X.]vollstreckers bewirkten Rechtsänderung davon abhängig machen, dass dessen Verfügungsbefugnis durch ein [X.]vollstreckerzeugnis oder ein Europäisches Nachlasszeugnis nachgewiesen wird.

(1) Sieht sich das Nachlassgericht in einem bei ihm anhängigen Verfahren, etwa - wie hier - über den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins mit einer von dem Testament abweichenden Erbfolge, veranlasst, Ermittlungen zur Testierfähigkeit des Erblassers oder zur Wirksamkeit einer erklärten Anfechtung der letztwilligen Verfügung anzustellen, entspricht es der Verteilung der Aufgaben und funktionellen Zuständigkeiten zwischen Nachlassgericht und Grundbuchamt, dass dieses, wenn es Kenntnis von dem nachlassgerichtlichen Verfahren und den dort erhobenen Einwänden erlangt, dessen Ausgang und die damit verbundene Klärung der Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung abwartet.

(a) Wird im Erbscheinsverfahren die [X.] des Erblassers eingewandt, hat das Nachlassgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht aus § 26 FamFG nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, ob hinreichende Anhaltspunkte für die [X.] bestehen und welche Ermittlungsansätze ggf. am ehesten Erfolg versprechen (zutreffend [X.], [X.], 1926, 1927; [X.] FamFG/Burschel/[X.] [1.8.2023], § 26 Rn. 19c; vgl. zum Betreuungsrecht [X.], Beschluss vom 29. Juli 2020 - [X.] 106/20, NJW 2021, 63 Rn. 14). Nichts Anderes gilt im Verfahren über die Erteilung eines [X.]vollstreckerzeugnisses, auf das nach § 2368 Satz 2 [X.] 1 [X.], § 354 FamFG die Regelungen über das Erbscheinsverfahren Anwendung finden. Auch in diesem Verfahren ist die Gültigkeit der Verfügung von Todes wegen, mit der die [X.]vollstreckung angeordnet wurde, zu prüfen, namentlich auch die Wirksamkeit einer erklärten Anfechtung nach den §§ 2078 ff. [X.] sowie bei konkreten Anhaltspunkten auch die Testierfähigkeit (vgl. MüKo[X.]/[X.], 9. Aufl., § 2368 Rn. 12).

(b) In dem Verfahren über den Antrag auf Vornahme einer Eintragung in das Grundbuch (vgl. § 13 [X.]) gilt § 26 FamFG hingegen nicht (vgl. [X.], [X.], 33. Aufl., § 1 Rn. 66; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 13 [X.] Rn. 18; Meikel/[X.], [X.], 12. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 95). Das Grundbuchamt ist - wie oben dargestellt (Rn. 12) - zu eigenen Ermittlungen weder verpflichtet noch berechtigt. Es hat demzufolge auch die Entscheidungen des Nachlassgerichts über das Ob und [X.] in Bezug auf die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung nicht zu überprüfen. Das Grundbuchamt hat namentlich nicht etwa zu hinterfragen, ob das Nachlassgericht zu Recht entschieden hat, ein schriftliches Sachverständigengutachten zur Testierfähigkeit des Erblassers einzuholen, dem Sachverständigen nach Vorlage des Gutachtens ergänzende Fragen vorzulegen oder Zeugen zu der Frage zu vernehmen, ob der Erblasser über den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung im Irrtum war oder zu der Verfügung widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist. Vielmehr muss das Grundbuchamt dem Antragsteller in diesem Fall im Wege der Zwischenverfügung (§ 18 [X.]) aufgeben, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein bzw. - wie geschehen - zum Nachweis der Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers ein [X.]vollstreckerzeugnis vorzulegen. Dem Antragsteller steht es sodann frei, ob er dem nachkommt oder den Ausgang des nachlassgerichtlichen Verfahrens und die damit verbundene Klärung der Wirksamkeit des [X.] abwartet.

Wartet der Antragsteller den Ausgang des nachlassgerichtlichen Verfahrens ab, gibt die abschließende Entscheidung des Nachlassgerichts sodann die Richtung für das weitere Antragsverfahren beim Grundbuchamt vor. Versagt das Nachlassgericht die Erteilung des Erbscheins mit einer von dem Testament abweichenden Erbfolge, weil es das Testament für wirksam hält, kommt dieser Entscheidung zwar nicht der öffentliche Glaube zu, der dem Erbschein nach den §§ 2366, 2367, 2368 Satz 2 [X.] 1 [X.] beiwohnt; die Entscheidung entfaltet keine unmittelbare Bindungswirkung für das Grundbuchverfahren. Regelmäßig werden die Zweifel an der Testierfähigkeit aber auch für das Grundbuchamt ausgeräumt sein und kann die Eintragung auf der Grundlage der letztwilligen Verfügung vorgenommen werden (§ 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1 [X.]). Erteilt das Nachlassgericht den Erbschein hingegen abweichend von dem Testament, weil es dieses für unwirksam hält, entfaltet die Entscheidung jedenfalls [X.] für das Grundbuchverfahren (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., [X.] § 13 Rn. 90 mwN). Die Eintragung einer Rechtsänderung, die auf einer Verfügung der testamentarischen Erben oder des im Testament bestimmten [X.]vollstreckers beruht, kommt dann aufgrund der anderweitig festgestellten Erbfolge bzw. der Unwirksamkeit des [X.] nicht mehr in Betracht.

Entsprechendes gilt in dem Verfahren auf Erteilung eines [X.]vollstreckerzeugnisses. Wird es erteilt und beim Grundbuchamt eingereicht, erfolgt die Eintragung auf dieser Grundlage (§ 35 Abs. 2 [X.] 1 [X.]). Das Grundbuchamt ist an die Feststellungen in dem Zeugnis gebunden und zu einer eigenen Prüfung sowie zu einer ergänzenden oder berichtigenden Auslegung der Verfügung von Todes wegen nicht berechtigt (zutreffend BayObLG, NJW-RR 1990, 844, 845; [X.], [X.] 2011, 195; [X.], NJW-RR 2023, 162 Rn. 12 mwN; [X.] [X.]/Wilsch [1.8.2023], § 35 Rn. 140; Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 179; [X.]/Stöber, [X.], 16. Aufl., Rn. 3463; DNotI-Report 2011, 135, 136; siehe auch schon [X.], [X.] 16, 172, 173). Wird die Erteilung des Zeugnisses rechtskräftig versagt, weil das Nachlassgericht die Anordnung der [X.]vollstreckung in der letztwilligen Verfügung für unwirksam hält, steht aufgrund der [X.] einer solchen Entscheidung, wenn sie dem Grundbuchamt in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorgelegt wird, für das Grundbuchverfahren fest, dass der [X.]vollstrecker zur Verfügung nicht befugt war. Infolgedessen ist die beantragte Eintragung abzulehnen (vgl. [X.], [X.] 16, 172, 174; NJW-RR 2015, 787 Rn. 16 zur Feststellung der Beendigung der [X.]vollstreckung durch das Nachlassgericht; Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 188). Ist die Entscheidung des Nachlassgerichts noch nicht rechtskräftig, so ist das Grundbuchamt nicht verpflichtet, von der Ablehnung abzuweichen und kann die Beteiligten darauf verweisen, die Entscheidung des [X.] anzufechten und ihm im Erfolgsfall das dann erlangte Zeugnis vorzulegen (vgl. [X.], [X.] 16, 172, 174; [X.]/Triebel, [X.], 6. Aufl. [1936], [X.], § 35 Rn. 71).

Dies gilt ebenso in dem hier gegebenen Fall, dass das Nachlassgericht eine Entscheidung - im Erbscheinsverfahren - noch nicht getroffen hat und weitere Ermittlungen tatsächlicher Art zur Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung anstellt. Auch dann ist das Grundbuchamt berechtigt, die Beteiligten darauf zu verweisen, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten oder - was (wie hier) im Wege der Zwischenverfügung aufgegeben werden kann - ein [X.]vollstreckerzeugnis vorzulegen, welches ggf. in einem gesonderten nachlassgerichtlichen Verfahren zu erwirken wäre.

(2) Gegen die Annahme, dass das Grundbuchamt verpflichtet ist, vor der Entscheidung des Nachlassgerichts die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung und der darin getroffenen Anordnung der [X.]vollstreckung eigenständig zu prüfen und [X.] die beantragte Eintragung vorzunehmen, spricht auch, dass dann absehbar widersprüchliche Entscheidungen des [X.] und des Nachlassgerichts entstehen könnten, die es möglichst zu vermeiden gilt.

(a) So läge es etwa, wenn das Grundbuchamt, wie von der Rechtsbeschwerde befürwortet, das in dem Erbscheinsverfahren gehaltene und ihm zur Kenntnis gebrachte Vorbringen - hier des Bruders der Erblasserin - zur [X.] für nicht hinreichend konkret hielte, und die beantragte Eigentumsumschreibung auf der Grundlage der letztwilligen Verfügung vornähme, das Nachlassgericht aber nach - ggf. umfangreicher - Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangte, dass die letztwillige Verfügung und die darin getroffene Anordnung der [X.]vollstreckung unwirksam sind. Solche sich widersprechenden Entscheidungen des Nachlassgerichts und des [X.] sind nach Möglichkeit zu vermeiden (vgl. [X.], [X.] 16, 172, 174; Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 188).

(b) Besonders deutlich wird dies in der - hier nicht gegebenen - Konstellation, dass die Bedenken gegen die Testierfähigkeit nicht in einem Erbscheinsverfahren, sondern in dem Verfahren über die Erteilung des [X.]vollstreckerzeugnisses nach § 2368 [X.] erhoben werden und das Nachlassgericht in diesem Verfahren Beweis erhebt. Dann würde dieses Verfahren regelrecht umgangen, wenn das Grundbuchamt in einem Antragsverfahren nach § 13 [X.] das Testament als hinreichenden Nachweis für die Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers ansehen müsste und die Beteiligten nicht darauf verweisen dürfte, den Ausgang des nachlassgerichtlichen Verfahrens abzuwarten.

dd) Das Grundbuchamt durfte folglich schon im Hinblick auf das laufende nachlassgerichtliche Erbscheinsverfahren von Zweifeln an der Wirksamkeit des [X.] ausgehen und die begehrte Eintragung von der Vorlage eines [X.]vollstreckerzeugnisses abhängig machen. Auf die Frage, ob - was im Rechtsbeschwerdeverfahren ohnehin nur eingeschränkt überprüfbar wäre - der dem Grundbuchamt zur Kenntnis gelangte anwaltliche Schriftsatz des Bruders der Erblasserin aus dem Erbscheinsverfahren für sich genommen hinreichend konkrete Tatsachen enthielt, um das Verlangen des [X.] nach einem [X.]vollstreckerzeugnis zu rechtfertigen, kommt es somit nicht an.

c) Der Nachweis der Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers war auch nicht deshalb entbehrlich, weil im Grundbuch ein [X.]vollstreckervermerk gemäß § 52 [X.] eingetragen ist.

aa) Dieser Vermerk ist für sich genommen nicht geeignet, die Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 über das Grundstück gegenüber dem Grundbuchamt nachzuweisen.

(1) Durch den im Grundbuch eingetragenen Vermerk gemäß § 52 [X.] wird verlautbart, dass das Grundstück der Verwaltung eines [X.]vollstreckers unterliegt und das Verfügungsrecht des Erben darüber ausgeschlossen oder beschränkt ist (§ 2211 Abs. 1 [X.]). Der Vermerk soll lediglich negativ die Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Erben kundtun und auf diese Weise verhindern, dass ein Dritter in Unkenntnis der [X.]vollstreckung das Eigentum an dem Grundstück gutgläubig von dem oder den Erben erwirbt (§ 2211 Abs. 2 [X.], § 892 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 52 Rn. 1; [X.] [X.]/Zeiser, [1.8.2023], § 52 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 52 Rn. 1; [X.], [X.], 33. Aufl., § 52 Rn. 2; Meikel/Böhringer, [X.], 12. Aufl., § 52 Rn. 4; [X.]/Stöber, [X.], 16. Aufl., Rn. 3465).

Der [X.]vollstreckervermerk nach § 52 [X.] hat somit eine rein negative Wirkung und ist deshalb nach zutreffender - und wohl einhelliger - Ansicht nicht geeignet, gegenüber dem Grundbuchamt den nach § 35 Abs. 2 [X.] erforderlichen Nachweis der Befugnis des [X.]vollstreckers zur Verfügung über das [X.] zu erbringen (BayObLG, NJW-RR 1999, 1463 f.; [X.] [X.]/Wilsch [1.8.2023], § 35 Rn. 139; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 35 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 35 [X.] Rn. 129; [X.]/Horn/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 35 [X.] Rn. 81; Meikel[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 35 Rn. 173; [X.]/Stöber, [X.], 16. Aufl., Rn. 3462; sowie schon [X.]/Triebel, [X.], 6. Aufl. [1936], [X.], § 35 Rn. 70 und § 52 Rn. 2).

(2) Dies folgt - neben dem Wortlaut von § 35 Abs. 2 [X.] 1 [X.] („nur“) -auch daraus, dass als Inhalt des Vermerks nur die Tatsache eingetragen wird, dass [X.]vollstreckung angeordnet ist, nicht aber der Name des [X.]vollstreckers und der Umfang seiner Verfügungsbefugnis (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 52 Rn. 24; [X.], [X.], 33. Aufl., § 52 Rn. 12; [X.]/Horn/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 52 [X.] Rn. 20; Meikel/Böhringer, [X.], 12. Aufl. § 52 Rn. 29; [X.]/Stöber, [X.], 16. Aufl., Rn. 3467). Etwaige Beschränkungen ergeben sich allein aus der letztwilligen Verfügung bzw., wenn an deren Wirksamkeit - wie hier - Zweifel bestehen, aus dem [X.]vollstreckerzeugnis, auf dessen Vorlage das Grundbuchamt somit als Nachweis der Verfügungsbefugnis nicht verzichten kann.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Grundbuchamt die beantragte Eintragung auch nicht deshalb ohne Vorlage eines [X.]vollstreckerzeugnisses vorzunehmen, weil der Beteiligte zu 2 aufgrund des eingetragenen [X.]vollstreckervermerks hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 über das Grundstück gutgläubig war und die zu seinen Gunsten eingetragene Auflassungsvormerkung deshalb gutgläubig erworben hat.

(1) Es kann dahinstehen, ob das Grundbuchamt verpflichtet wäre, den Beteiligten zu 2 als neuen Eigentümer in das Grundbuch einzutragen, wenn in der Form des § 29 [X.] nachgewiesen oder offenkundig wäre, dass er die für ihn eingetragene Auflassungsvormerkung unabhängig von der Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 als [X.]vollstrecker gutgläubig erworben hat. Denn dies ist nicht der Fall, weil der [X.]vollstreckervermerk dem Beteiligten zu 2 keinen guten Glauben an die Verfügungsbefugnis des Beteiligten zu 1 vermitteln konnte und andere Gründe bzw. Nachweise für den guten Glauben nicht in Rede stehen. Der in dem Grundbuch eingetragene [X.]vollstreckervermerk nach § 52 [X.] vermittelt keinen guten Glauben an das Bestehen oder Fortbestehen der Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers über das [X.] (allg. Meinung, vgl. [X.]/[X.], [X.] [[X.]], § 891 Rn. 12; [X.] [X.]/[X.] [1.8.2023], § 892 Rn. 16; [X.], [X.], 17. Aufl., § 892 Rn. 40; [X.]/[X.], [X.], 82. Aufl., § 892 Rn. 16; [X.], [X.], 19. Aufl., § 891 Rn. 3; MüKo[X.]/[X.], 9. Aufl., § 892 Rn. 64; Soergel/Stürner, [X.], 13. Aufl., § 891 Rn. 7; [X.]/[X.], [X.] [2019], § 892 Rn. 238; [X.], Sachenrecht, 7. Aufl., Rn. 704; [X.], [X.], 205, 207). Wie soeben erläutert (Rn. 27), hat der Vermerk nur die Funktion, den gutgläubigen Erwerb des [X.] nicht verfügungsbefugten Erben zu verhindern, nicht aber die Funktion, die Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers positiv zu verlautbaren, deren Umfang auch nicht Inhalt des Vermerks ist. Da auch der Name des [X.]vollstreckers nicht eingetragen wird, kann der Dritte - hier der Beteiligte zu 2 - zudem aus dem Vermerk selbst keinen guten Glauben dahin entwickeln, dass just die Person des [X.] - hier der Beteiligte zu 1 - zur Verfügung über das [X.] befugt ist.

(2) Die Rechtsbeschwerde erkennt insoweit an, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des [X.]vollstreckers sich mangels Angabe des Namens nicht allein auf den Vermerk nach § 52 [X.] stützen kann, meint aber, der gutgläubige Erwerb vom „[X.]“ sei jedenfalls dann zuzulassen, wenn dieser seine Verfügungsbefugnis nach Maßgabe von § 35 Abs. 2 [X.] 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 [X.] nachgewiesen habe. Hierbei werden zwei Aspekte miteinander vermengt. Der gutgläubige Erwerb eines Rechts oder einer Vormerkung vom „[X.]“ könnte sich nur aufgrund des im Grundbuch eingetragenen [X.]vollstreckervermerks vollziehen, dem aber - wie gezeigt und von der Rechtsbeschwerde letztlich konzediert - keine positive Publizität im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis eines bestimmten [X.]vollstreckers zukommt. Der Nachweis der Verfügungsbefugnis nach § 35 [X.] ist indes gegenüber dem Grundbuchamt zu führen. Hierfür reichen die letztwillige Verfügung nebst [X.] und [X.] nach dem oben Gesagten nicht aus, wenn - wie hier - Zweifel an der Wirksamkeit des [X.] bestehen.

2. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die somit rechtsfehlerfrei ergangene Zwischenverfügung des [X.] nicht deshalb aufgehoben hat, weil das zwischenzeitlich vom Nachlassgericht eingeholte Sachverständigengutachten nicht zweifelsfrei die [X.] der Erblasserin bei Errichtung des [X.] ergeben hatte.

a) Dieser, dem Beschwerdegericht zur Kenntnis gelangte Umstand war zwar als neue Tatsache im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen (§ 74 [X.]). Das Beschwerdegericht hat aber angenommen, dass es sich insoweit nur um einen Zwischenstand handelt und das nachlassgerichtliche Verfahren nicht abgeschlossen ist. Das Nachlassgericht habe Anlass gesehen, weitere Nachforschungen anzustellen, insbesondere zur Anfechtung des [X.] durch den Bruder der Erblasserin nach § 2078 [X.] wegen Irrtums und Drohung. Namentlich sollte auch der Ausgang eines Strafverfahrens gegen eine testamentarische Erbin wegen gewerbsmäßiger Untreue in 105 Fällen abgewartet werden.

b) Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen. Auch das Beschwerdegericht darf den Abschluss des Verfahrens beim Nachlassgericht abwarten, in dem die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung abschließend geklärt wird. Eine eigene Würdigung, ob das Vorbringen des [X.] - hier des Bruders der Erblasserin - die Fortsetzung des nachlassgerichtlichen Verfahrens und die weitere Beweisaufnahme rechtfertigt, ist ihm nicht abzuverlangen und steht ihm grundsätzlich auch nicht zu, weil die funktionelle Zuständigkeit hierfür beim Nachlassgericht liegt. Auch insoweit gilt, dass einander widersprechende Entscheidungen der Gerichte im [X.] und im nachlassgerichtlichen Verfahren nach Möglichkeit vermieden werden müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des [X.] auf § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 1, §§ 46, 47 GNot[X.]. Der Senat hält es mit dem Beschwerdegericht für angemessen, als Gegenstandswert den hälftigen Grundstückswert anzusetzen.