Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2004, Az. 3 StR 344/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 [X.] vom 17. Juni 2004 in der Strafsache gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbsmäßigen [X.]
- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Juni 2004, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.]

Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]

Dr. Miebach,

von [X.],

[X.],

[X.]

als [X.],

[X.] in der Verhandlung, St[X.]tsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt: - 3 - - 4 - [X.] gegen das [X.]eil des [X.] vom 25. März 2003 werden verworfen. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten - den Angeklagten [X.]unter Freispruch im übrigen - des gewerbsmäßigen [X.] (§ 263 Abs. 5 StGB) schuldig gesprochen und den Angeklagten [X.] zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten [X.] zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren sowie einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen und den Angeklagten [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. In diese Gesamtstrafen sind jeweils die Einzel-strafen einbezogen, die gegen die Angeklagten im [X.]eil des [X.]s [X.]mburg vom 26. April 2001 ausgesprochen worden waren. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Der Angeklagte [X.] macht darüber hinaus das [X.] geltend. Die Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.] ist nicht ausgeführt und [X.] unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit er nach Zustellung der [X.] - tragsschrift des [X.] mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 erstmals eine rechtsst[X.]tswidrige Verfahrensverzögerung bis zur Abfassung der Anklageschrift geltend macht, ist diese Verfahrensrüge (vgl. [X.]R [X.]. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7 und 11) verspätet (§ 345 Abs. 1 Satz 1 StPO); sie entspricht zudem auch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Im übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Auch das vom Angeklag-ten [X.] geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Der Senat nimmt bezüglich der erhobenen Einzelbeanstandungen Bezug auf die zutref-fenden Ausführungen des [X.] in seinen [X.] vom 2. Oktober 2003. Weitergehender Erörterung bedarf allein die Frage, ob das [X.] die Angeklagten des gewerbsmäßigen [X.] schul-dig sprechen durfte, obwohl es sie jeweils nur wegen einer Tat im materiell-rechtlichen Sinne verurteilt hat. [X.] Das [X.] hat folgendes festgestellt: Im Laufe des Jahres 1998 faßten der Angeklagte [X.]
, der frühere Mitangeklagte [X.]sowie der zwischenzeitlich verstorbene W.

den Entschluß, zu betrügerischen Zwecken im [X.] ein Unternehmen in der [X.] Rechtsform der "[X.]" zu errichten. Die Opfer sollten im Telefonhandel dazu verleitet werden, Gelder als Einlage in einen - tatsächlich nicht existierenden - "Guaranteed Fund" zu zahlen. Eine Kapitalanlage war in Wahrheit nicht vorgesehen. Vielmehr sollten die einge-henden Gelder nach Abzug der Kosten unter den Beteiligten verteilt werden. - 6 - Der Angeklagte [X.] wurde frühzeitig in diese Planungen eingeweiht. Um später an den Erlösen teilzuhaben, beteiligte er sich schon am Aufbau des Unternehmens, indem er in vielfältiger Weise an der Gründung der Firma, der Anwerbung von Personal, der Einrichtung des [X.]es in [X.]. sowie der tatsächlichen Betriebsstätte in [X.]. und an der Herstellung von Werbematerial mitwirkte. Anfang Oktober 1998 wurde der Betrieb des Unternehmens in den Büro-räumen in [X.]. aufgenommen. Dem Angeklagten [X.] fiel die Aufgabe zu, die - zunächst fünf - [X.] zu leiten und einzuweisen. Daneben übte er die Funktion eines "Buchhalters" aus, der bei ständiger Präsenz im Büro den "Verkauf" kontrollierte, die Zahlungsabwicklung mit den Kunden [X.] und die diesen gegenüber vorzutäuschende Kontoführung abwickelte. Er wurde aber auch selbst als [X.] tätig. Mitte November 1998 stellte er den Angeklagten [X.] als weiteren [X.] ein. Die potentiellen Kunden wurden zunächst von - nicht ermittelten, mit den [X.]n nicht identischen - sog. Broschürenwerbern angerufen und in groben Zügen über die Geldanlage im "Guaranteed Fund" informiert. Zeigten sie Interesse, so wurde ihnen von dem vermeintlichen Geschäftssitz in [X.].

eine Werbebroschüre zugesandt. Sobald mit dem Zugang dieser Broschüre gerechnet wurde, rief einer der [X.] unter einem Falschnamen bei dem Interessenten an, um ihn zu einer Geldanlage zu überreden. [X.] dieser zu, oblag es dem Angeklagten [X.] , den Abschluß buchhalterisch und prak-tisch mit dem Kunden abzuwickeln. Er rief daher unter seinem Decknamen er-neut den Kunden an und vereinbarte mit ihm die Zahlungsabwicklung sowie die Übersendung von unterzeichnetem "[X.]" und [X.] per Fax an den [X.] in [X.]. . [X.] das Fax dort ein, [X.] 7 - formierte der dort tätige "director" der Gesellschaft telefonisch den Angeklagten [X.] im Büro in [X.]. . Dieser veranlaßte aufgrund dessen sofort die Her-stellung eines entsprechenden Kontoauszuges in zweifacher Ausfertigung. Ein Exemplar heftete er in der entsprechenden Kundenakte ab, das andere leitete er zusammen mit einem "Versicherungsschein" für die Kapitalanlage weiter nach [X.]. , wo beides vom Scheinsitz der Firma an den jeweiligen Kunden versandt wurde. Die Transporte nach [X.]. führte zunächst [X.], ab [X.] der Angeklagte [X.]durch. Der Angeklagte [X.] erkundigte sich dann, um das Vertrauen des Kunden zu stärken, telefonisch bei diesem, ob er Kontoauszug und "Versicherungsschein" erhalten habe und alles zu [X.] abgewickelt worden sei. In der Folge wurden den Kunden weitere Kontoauszüge übersandt, auf denen die Gutschrift erster Renditen verzeichnet war. Dies diente als Grundla-ge für "[X.]", durch die die [X.] die Kunden zur [X.] ihrer Kapitalanlage verleiten sollten. Wegen seiner besonderen [X.] bei den "[X.]n" wurden dem Angeklagten [X.] ab An-fang Januar 1999 sämtliche Kundenakten zum Zwecke des Loadings vorgelegt. Auch wurden die Telefonate an ihn als vermeintlichen Verkaufsleiter weiterge-leitet, in denen die anderen [X.] bzw. der Angeklagte [X.] bei den Kunden nicht den gewünschten Erfolg erzielen konnten. Im einzelnen ver-mochte das [X.] nicht zu klären, welche Kunden von welchem [X.] oder [X.] zu den jeweiligen einzelnen [X.]n und späteren Erhö-hungen der Einlagen veranlaßt wurden. [X.] steht allein, daß sämtliche Mitar-beiter in dem Büro in [X.]. bei der Täuschung der Kunden arbeitsteilig zu-sammenwirkten. Der Angeklagte [X.] hatte indessen keinen direkten [X.] zu den Kunden. - 8 - Zwischen dem 20. Oktober 1998 und dem 23. März 1999 wurden auf diese Weise 23 Anleger zur Zahlung von insgesamt 2.665.297,05 DM und 100.000 [X.] verleitet. Die eingehenden Geldbeträge hob der "director" in [X.].

von den dort errichteten Bankkonten in bar ab. Das Geld wurde sodann nach [X.]. verbracht. Auch diese Transporte führte ab November 1998 der Angeklagte [X.] durch. Die Angeklagten [X.] und [X.] wurden bei der Verteilung der [X.] nach festen Prozentsätzen bedacht. Der Angeklagte [X.]

erhielt auf die-ser Grundlage im Tatzeitraum mindestens 112.542,98 DM, der Angeklagte [X.] mindestens 100.000 DM. Der Angeklagte [X.]

wurde für seine [X.] zwischen [X.]. und [X.]. , die er drei- bis viermal wöchent-lich durchführte, mit 2.000 DM pro Fahrt entlohnt. Auch für seine sonstigen Tä-tigkeiten wurden ihm Zahlungen geleistet, deren genaue Höhe jedoch nicht festgestellt werden konnte. I[X.] Das [X.] hat den Angeklagten [X.] und [X.] "sämtliche Verkäufe und Loadings" zugerechnet. Der Angeklagte [X.]

habe zwar mit je-dem Kunden selbst Telefonate im Rahmen der Zahlungsabwicklung geführt, ohne daß jedoch die konkreten [X.] im einzelnen noch hätten [X.] werden können. Durch seine geschäftsleitende Tätigkeit würden die [X.] betrügerischen Geschäftsvorfälle in seiner Person jedoch derart eng verbunden, daß sie für ihn eine einzige Betrugstat darstellten. Ebenso seien sämtliche organisatorischen Maßnahmen und die Kurierdienste des Angeklag-ten [X.] rechtlich als eine einheitliche Tat einzuordnen. Eine Aufspaltung seiner [X.] liege im Hinblick auf die organisatorische Verzahnung sei-ner Aktivitäten über den gesamten Tatzeitraum fern. - 9 - Auch die [X.] des Angeklagten [X.] seien als ein einheitlicher Betrug zu werten. Zwar habe er ab Anfang Januar 1999 mit zahlreichen Kun-den Verkaufs- und Loadingtelefonate geführt. Seine konkreten [X.] [X.] jedoch nicht mehr exakt zurechenbar. Er habe jede Kundenakte zum Zwek-ke des Loading auf den Schreibtisch bekommen und sich ständig bereit gehal-ten, um in Problemfällen gegenüber den Kunden mit der Autorität des Ver-kaufsleiters aufzutreten. Diese organisatorische Stellung und seine ständige Bereitschaft bei Anwesenheit im Büro verbinde seine nicht exakt feststellbaren [X.] zu einer einheitlichen Tat. II[X.] Auf dieser Grundlage läßt die Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmäßigen [X.] im Ergebnis keinen sie [X.] Rechtsfehler erkennen. Insbesondere steht dem Schuldspruch nach § 263 Abs. 5 StGB nicht entgegen, daß das [X.] das strafrechtlich relevante Verhalten der Angeklagten als eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB bewertet hat. 1. a) [X.] handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und eini-ger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprüngli-chen Intentionen des [X.] zu weiteren Taten nicht kommt ([X.], 2913, 2914; [X.], 85; 2004, 265, 266). Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht [X.] voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Ein-zeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich vielmehr nach ihren ursprüngli-chen Planungen (vgl. [X.], 19, 21) sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich - 10 - relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeit-raum. Hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.]kann den [X.]stellungen hierzu entnommen werden, daß sie ihre Tätigkeit in dem Unternehmen jeweils mit dem Willen aufnahmen, durch persönliche Telefonate mit potentiellen Kun-den eine Vielzahl möglicher Opfer betrügerisch zu schädigen, um sich bzw. die anderen Beteiligten aus den erlangten [X.] rechtswidrig zu bereichern. Ihre Planungen waren somit darauf gerichtet, durch für sich tatsächlich jeweils selb-ständige [X.]dlungen eine möglichst große Zahl von [X.] eigen-händig zu verwirklichen. Diese Planungen haben sie nach Überzeugung des [X.]s auch umgesetzt, indem sie durch eine - wenn auch zahlenmäßig nicht exakt feststellbare - Mehrzahl von [X.] verschiedene Opfer zur Überweisung von Geldbeträgen verleiteten. [X.] kommen beim Angeklagten [X.] seine Anrufe bei den - von anderen [X.] angeworbenen - Erstkunden zum Zwecke der technischen Ab-wicklung der [X.], die sich als jeweils individueller mittäterschaftlicher Tatbeitrag zu einem einzelnen selbständigen Betrugsdelikt darstellen. Damit sind die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Tätigwerdens für die Angeklagten [X.] und [X.]belegt. Für den Angeklagten [X.] gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar hat dieser mangels unmittelbaren Kontakts zu den Kunden in keinem Einzelfall ei-ne Betrugstat in allen [X.] eigenhändig verwirklicht. Auch ist für ihn kein mittäterschaftlicher Tatbeitrag festgestellt, durch den er gezielt ein individuelles Einzeldelikt der Betrugsserie vor dessen Vollendung geson-dert gefördert hätte. Jedoch hat er nicht nur in der Gründungsphase des [X.], sondern auch durch die Aufnahme und regelmäßige Durchführung - 11 - der notwendigen Kurierfahrten zwischen [X.]. und [X.]. durch wie-derholte, für sich rein tatsächlich selbständige [X.]dlungen mittäterschaftliche [X.] erbracht, durch die er die [X.] auf-rechterhielt und damit die von seinen Tatgenossen verwirklichten Einzeldelikte wenn auch nicht individuell, so jedenfalls allgemein förderte, um sich aus den [X.] zu bereichern. Auch er wollte daher in einem rein tatsächlichen Sinne wiederholt an der Verwirklichung einer Vielzahl von Betrugstaten mitwir-ken und hat diesen Plan umgesetzt. Dies reicht für die Annahme gewerbsmä-ßigen [X.]delns ebenfalls aus. b) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Ange-klagten als eine Betrugstat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ist hier für die An-nahme des [X.] der [X.]keit demgegenüber oh-ne Bedeutung. Insoweit gilt: [X.]) Zutreffend ist das [X.] bei der Bewertung des Konkurrenz-verhältnisses der strafrechtlich relevanten Einzelaktivitäten der Angeklagten der Sache nach von dem Grundsatz ausgegangen, daß bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Deliktsserie für jeden von ihnen gesondert zu prüfen und zu entscheiden ist, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des [X.] bzw. der [X.] jedes Mittäters. Erfüllt er hin-sichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige [X.] zumindest ei-nen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche [X.]dlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des [X.] in ein betrüge-risches Geschäftsunternehmen ist demgegenüber nicht geeignet, diese Einzel-- 12 - delikte der [X.] rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu-sammenzufassen (vgl. [X.]St 26, 284, 285 f.; [X.], 296, 297 sub 2. d; 1997, 233; [X.], 342 f.). Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie [X.], durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zu-zurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer [X.]dlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur [X.], 265, 267; [X.], 336, 337 m. w. N.; a.[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21). Beim Zusammenwirken mehrerer Beteiligter im Rahmen eines [X.], das - allein oder auch - zum Zwecke der Begehung von Straftaten über eine längere Zeit betrieben wird, ist nach diesen Maßstäben eine Vielzahl von Möglichkeiten denkbar, wie in der Person jedes einzelnen Beteiligten je nach seinen Tätigkeitsbereichen bzw. seinen tatsächlich entfalteten Aktivitäten die aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten konkurrenzrechtlich zusammentreffen können. Die Aufklärung der firmeninternen Vorgänge, die für eine in allen Einzelheiten zutreffende konkurrenzrechtliche Bewertung der dem jeweiligen Beteiligten zurechenbaren [X.] notwendig wäre, wird [X.] jedoch vielfach nicht möglich oder nur mit einem unverhältnismäßigen Ermittlungs- bzw. [X.] durchführbar sein. Dieses [X.] war nach früherer Rechtsprechung weitgehend deswegen unpro-blematisch, weil derartige [X.]n meist - ob nach den hierzu aufgestellten rechtlichen Maßstäben stets zutreffend, sei dahingestellt - als fortgesetzte - 13 - [X.]dlung rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verbunden wurden. Seit diese Rechtsfigur durch den [X.]uß des [X.] vom 3. Mai 1994 ([X.]St 40, 138) im wesentlichen - so auch für den Straftatbestand des Betruges - aufgegeben worden ist, stellt sich das Pro-blem der tatsächlichen Aufklärung und zutreffenden konkurrenzrechtlichen Be-wertung von [X.]n unter Mitwirkung mehrere Beteiligter neu. Zur Überwin-dung der dadurch aufgeworfenen Schwierigkeiten behilft sich die [X.] nunmehr damit, daß sie - abgesehen von durch einen Tatgenossen ei-genhändig verwirklichten oder durch einen individuellen Tatbeitrag mitverwirk-lichten Einzeldelikten - [X.] eines Mittäters, mittelbaren [X.] oder Gehilfen zum Aufbau, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Strafta-ten ausgerichteten Geschäftsbetriebes unter Heranziehung des [X.] (vgl. [X.], 586; [X.], [X.]. vom 7. September 1995 - 1 [X.]; [X.], [X.]. vom 3. Juli 2003 - 1 [X.], insoweit in [X.], 424 nicht abgedruckt; s. auch [X.]St 40, 218, 238) rechtlich weitgehend zu einem - uneigentlichen - [X.] zusammenfaßt, durch welches mehrere Einzelhandlungen oder mehrere natürliche [X.]dlungseinheiten rechtlich [X.] und hiermit die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen Straftaten in der Person dieser Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat oder gegebenenfalls zu wenigen einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengeführt werden (s. etwa [X.], 296 f.; [X.]R StGB § 263 [X.]chaft 1; [X.], 767, 769; 2004, 375, 378). Hiergegen ist, insbesondere unter dem Aspekt der Verfahrensvereinfa-chung, grundsätzlich nichts einzuwenden; denn da die konkurrenzrechtliche Einordnung der [X.] deren Gesamtunrechts- und Schuldgehalt im [X.] nicht berührt (vgl. [X.]St 40, 218, 239; 41, 368, 373; [X.] NStZ - 14 - 1997, 233; [X.], [X.]. vom 30. März 2004 - 4 StR 529/03), führt die [X.] wegen nur einer Tat oder nur weniger tatmehrheitlicher Taten in aller [X.] im Ergebnis zu einer den Angeklagten weder ungerechtfertigt belastenden noch unberechtigt begünstigenden [X.]. Jedoch darf hierüber nicht aus dem Blick verloren werden, daß dem Angeklagten jedes durch einen Mittäter, [X.] oder [X.]upttäter vollendetes selbständiges Einzeldelikt zuzurechnen ist. Dies ist zur Kennzeichnung des Schuldumfangs im Schuldspruch grund-sätzlich dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß das Vorliegen gleichartiger Tateinheit kenntlich gemacht wird (vgl. etwa [X.], 35; [X.]R StGB § 52 Abs. 1 [X.]dlung, dieselbe 30 und § 263 [X.]chaft 1; [X.], 144; mißverständlich demgegenüber z. B. [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Konkur-renzen 10 und § 266 Abs. 1 Konkurrenzen 2). Hiervon kann nur dann aus-nahmsweise abgesehen werden, wenn durch die genaue Bezeichnung des [X.] der Schuldspruch unübersichtlich und schwer ver-ständlich würde ([X.], 610, 611). [X.]) Ob das [X.] diese Grundsätze bei allen Angeklagten zutref-fend angewendet hat, insbesondere ob nicht jedenfalls bei dem Angeklagten [X.] aufgrund der festgestellten Telefonate mit jedem einzelnen Kunden zur technischen Abwicklung der [X.] zumindest 23 Betrugstaten tatmehrheit-lich hätten ausgeurteilt werden müssen, kann dahinstehen. Ebenso bedürfen die Schuldsprüche insofern keiner Korrektur, als das [X.] das Vorliegen gleichartiger Tateinheit nicht zum Ausdruck gebracht hat. Denn durch die [X.] nur einer einheitlichen Betrugstat werden die Angeklagten hier nicht beschwert, insbesondere wird die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung hierdurch nicht ausgeschlossen. - 15 - Die Betrachtung der rechtlichen und tatsächlichen Gründe, die dazu führten, daß das [X.] die verschiedenen Einzelaktivitäten der Ange-klagten, durch die diese zur Verwirklichung der ihnen zurechenbaren [X.] beigetragen haben, als "dieselbe [X.]dlung" im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewertet hat, zeigt, daß die konkurrenzrechtliche Einordnung keine ge-eignete Rechtfertigung dafür darstellen kann, gewerbsmäßige Tatbegehung zu verneinen. Sie hängt weitgehend von Zufälligkeiten ab, verschleiert eher den Umfang der tatsächlichen strafrechtlichen Aktivitäten der Angeklagten sowie die Bedeutung, die diesen für die Verwirklichung der Deliktsserie zukam, und verdeckt - bei Ausurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat - insbesondere den wesentlichen Umstand, daß den Angeklagten alle während des ihnen [X.] aus dem Unternehmen heraus begangenen [X.] zuzurechnen sind. Sie beruht bei den Angeklagten [X.]

und [X.]allein auf der Anwendung des [X.], weil das [X.] die genaue Zahl der von diesen eigenhändig in allen [X.] und damit tat-mehrheitlich verwirklichten Betrugstaten nicht festzustellen vermochte, obwohl es andererseits davon überzeugt war, daß diese Angeklagten eine Mehrzahl von [X.] tatmehrheitlich begangen haben. Beim Angeklagten [X.] ist lediglich deshalb von nur einer Tat nach § 52 Abs. 1 StGB auszu-gehen, weil zum einen keine isolierten Kausalverknüpfungen zwischen seinen verschiedenen Tätigkeiten und bestimmten einzelnen betrügerischen Schädi-gungen bestehen und zum anderen bereits seine Mitwirkung bei der Errichtung des Unternehmens sich auf alle späteren Betrugsdelikte fördernd ausgewirkt hat. Die inhaltlichen Voraussetzungen der [X.]keit werden hierdurch nicht berührt. - 16 - Eine andere Betrachtung würde dem Regelungsgehalt der §§ 52, 53 StGB nicht gerecht. Dieser erschöpft sich in Fragen der Strafenbildung (vgl. [X.] 56, 22, 30 f.; [X.]St 43, 252, 256) und ist daher nur für die [X.] relevant. Zur Auslegung von Tatbestands- bzw. Qualifikationsmerk-malen des Besonderen Teils des StGB vermag er dagegen nichts beizutragen (vgl. [X.] in MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 41). Entsprechend war bereits in der früheren Rechtsprechung zu der rechtli-chen [X.]dlungseinheit der Fortsetzungstat anerkannt, daß [X.]keit auch dann vorliegen kann, wenn dem Täter "nurfi eine fortgesetzte [X.]dlung zur Last liegt und sein Wille auch nicht auf die Begehung weiterer im Verhältnis zur Fortsetzungstat selbständige [X.]dlungen gerichtet war. Dem lag der [X.] zugrunde, daß es keinen rechtfertigenden Grund dafür gebe, einen von vornherein zu wiederholtem [X.]deln entschlossenen, also besonders beden-kenlosen Täter nur deshalb nicht wegen gewerbsmäßigen [X.]delns zu verur-teilen, weil dieser - auch - den [X.] hatte, sich die fortlaufende [X.] von einiger Dauer in mehreren Einzelakten einer (von ihm selbst selten zutreffend als solche beurteilten) fortgesetzten [X.]dlung zu verschaffen. Dabei dürfe nicht übersehen werden, daß die fortgesetzte Tat nur im rechtli-chen, nicht aber im natürlichen Sinne "eine" Tat ist, die sich aus mehreren stets vom Vorsatz des [X.] getragenen Verletzungen desselben Rechtsguts zu-sammensetzt, aus denen der Täter immer wieder neue materielle Vorteile zie-hen kann ([X.]St 26, 4, 8; zu ähnlichen Überlegungen für die tatbestandliche [X.]dlungseinheit der Bewertungseinheit vgl. [X.] NJW 1992, 381, 382). Diese normative Bewertung trifft auch auf vorliegende Fallgestaltung zu, in der - wenn auch unter anderem dogmatischen Ansatz - ebenfalls alle aus dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsdelikte den Angeklagten recht-- 17 - lich als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zugerechnet werden. Die [X.] mehrere Betrugsdelikte zu einer rechtlichen [X.]dlungseinheit vermag danach generell die Annahme von gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht auszuschließen. Ob gleiches auch dann zu gelten hat, wenn ein Tatbeteiligter an einer Deliktsserie nur durch eine [X.]dlung bzw. in natürlicher [X.]dlungs-einheit stehende Betätigungen mitgewirkt hat, bedarf hier keiner Entscheidung. 2. Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den Be-trug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine derartige Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen zusammengeschlossen haben, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der genannten Art zu begehen (vgl. [X.]St 46, 321). Danach ist auch hier - wie bei der [X.]keit - nicht vorausgesetzt, daß die Bandenmitglieder tat-sächlich mehrere Betrugstaten bzw. andere der in § 263 Abs. 5 StGB genann-ten Delikte begangen haben. Vielmehr ist es ausreichend, wenn es im Zeit-punkt ihres Zusammenschlusses ihre gemeinsame Absicht war, mehrere noch nicht im einzelnen konkretisierte derartige Taten zu verwirklichen. [X.] in einem derartigen Fall ein Tatgenosse schon nach der ersten unter seiner Be-teiligung begangenen Straftat aus oder fliegt die Gruppierung insgesamt zu diesem Zeitpunkt bereits auf, so ist er wegen eines einzigen [X.] zu verurteilen ([X.] bei [X.] 1967, 269; [X.] [X.]O Rdn. 44). Die (beabsichtigte) wiederholte Tatbegehung als Voraussetzung der Gewerbsmä-ßigkeit und die (beabsichtigte) fortgesetzte Tatbegehung als Voraussetzung von Bandenmäßigkeit sind daher strukturell identisch. Für den [X.] kann daher im Grundsatz nichts anderes gelten, als oben für den gewerbsmä-ßigen Betrug ausgeführt: Maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine Mehrzahl im - 18 - einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 263 Abs. 5 StGB benannten Art begangen werden sollten oder begangen wurden, sind die - geplanten - tat-sächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob diese in der Person eines [X.] aufgrund der besonderen Art sei-ner [X.] und gegebenenfalls unter Heranziehung des [X.] rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengefaßt werden oder würden. Allerdings besteht beim [X.] im Vergleich zum gewerbsmäßi-gen Betrug eine Besonderheit, die dieses Ergebnis indessen noch erhärtet: Während das nach der Gesetzesauslegung für gewerbsmäßiges [X.]deln [X.] Merkmal der (beabsichtigten) wiederholten Tatbegehung auf den Willen des einzelnen [X.] abstellt, hat das Tatbestandsmerkmal der ([X.]) fortgesetzten Tatbegehung nach dem Gesetzeswortlaut die [X.] in ihrer Gesamtheit im Blick. Geht diese - wie angesichts der nicht näheren Konkretisierung der [X.] nahezu notwendig - dahin, daß die Deliktsserie durch Aktivitäten verwirklicht wird, die jedenfalls in der Person einzelner Mitglieder der [X.] tatsächlich selbständige Straftaten darstellen, ist daher bereits mit der ersten Tatbegehung für die daran [X.] das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfüllt. Ob die [X.] eines Beteiligten zu diesem und den (geplanten) nachfolgenden Delikten rechtlich zu einer Tat im Sinne gleichartiger Tateinheit verknüpft würden, ist daher noch weniger von Belang als bei der Frage der [X.]keit. Eine [X.] Betrachtung bliebe auch hier den Begrifflichkeiten der Konkurrenzlehre ver-haftet, obwohl diese lediglich Fragen der Strafenbildung betrifft. Sie würde [X.] hinaus dem Schutzziel des [X.] der Bandenmäßigkeit geradezu entgegenwirken, das durch die erhöhte Strafandrohung auch der [X.] 19 - fahr begegnen will, daß durch die gruppendynamischen Prozesse innerhalb des Zusammenschlusses mehrerer tatgeneigter Personen ein ständiger Anreiz zur Begehung weiterer einschlägiger Straftaten geschaffen wird (vgl. [X.]St 23, 239, 240). Zwar hat die frühere Rechtsprechung demgegenüber stets betont, daß die beabsichtigte Verwirklichung nur einer Fortsetzungstat, also ebenfalls einer rechtlichen [X.]dlungseinheit, eine bandenmäßige Tatbegehung nicht zu be-gründen vermöge (s. etwa [X.] NStZ 1986, 409; 1993, 294; [X.]R BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 3, wo allerdings bereits Bedenken gegen diese [X.] angedeutet werden; s. andererseits [X.]St 35, 374 zu § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO). Abgesehen davon, daß diese Ansicht in einem kaum erklärbaren Widerspruch zu der gleichzeitig bejahten Möglichkeit einer gewerbsmäßig [X.] Fortsetzungstat stand, kann aus ihr nunmehr schon deshalb nichts mehr abgeleitet werden, weil die Rechtsfigur der Fortsetzungstat für Betrugsse-rien nicht mehr anzuerkennen ist ([X.]St 40, 138). [X.] Nach alledem wurden die Angeklagten zu Recht wegen gewerbsmä-ßigen [X.]s verurteilt, so daß ihre Revisionen zu verwerfen sind. [X.] [X.]von [X.]

[X.]

[X.]
Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja
- 20 -
StGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5

[X.] wegen gewerbsmäßigen [X.] steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der [X.] in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist.

[X.], [X.]. vom 17. Juni 2004 - 3 [X.] - [X.]