Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2018, Az. IX ZR 88/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120418UIXZR88.17.0

BUN[X.]SGERICH[X.]HOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 88/17

Verkündet am:

12. April 2018

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 133 Abs. 1 Satz 1

Weiß das Finanzamt, dass ein Dritter, welcher sich für die Steuerverbindlichkeiten des Schuldners verbürgt hat, auf Weisung und unter Verrechnung mit einer [X.]forderung des Schuldners die Steuerschulden tilgt, hat es Kenntnis von der gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners.

[X.] § 143 Abs. 1 Satz 2 aF; BGB §
819 Abs.
1, §
299 Satz
1, §
288 Abs.
1 Satz
2

Der auf Zahlung von Geld gerichtete [X.] ist keine Entgeltforde-rung, die bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, einen erhöhten Verzugszinssatz begründet.

[X.], Urteil vom 12. April 2018 -
IX ZR 88/17 -
O[X.]

[X.]

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120418UIXZR88.17.0
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
12.
April 2018 durch [X.] [X.], die
Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Der Kläger wird, nachdem er die Revision gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 5.
April 2017 mit Zustimmung des Beklagten wegen eines [X.] in Höhe von 50,01

zurückgenommen hat, dieses Rechtsmittels insoweit für verlustig erklärt.

Auf seine weitergehende Revision wird das vorbezeichnete Urteil wegen des Restbetrages von 50.721,82

Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.
Oktober 2014
zuzüglich außergerichtlicher Anwaltskosten
in Höhe von 831,20

aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Im April 2012 gründete [X.]

als Mehrheitsgesellschafter und künftiger Geschäftsführer (künftig Gesellschafter) zusammen mit seinen Söh-nen die [X.]

.com GmbH (künftig [X.]

), für welche [X.]

1
-
3
-

(künftig Schuldner) die Software entwickeln sollte. Der Kaufvertrag über die Software sollte erst mit ihrer Fertigstellung geschlossen werden. Der Gesell-schafter
gewährte dem Schuldner Kredite, die mit der späteren [X.] verrechnet werden sollten. Zum Stichtag 10.
Juli 2012 schuldete der Schuldner Einkommen-
und Umsatzsteuern nebst Säumniszuschlägen und Zin-sen in Höhe von 51.187,19

Um die Fertigstellung der Software nicht zu ge-fährden, verbürgte sich der Gesellschafter
am 19.
Juli 2012 gegenüber dem Finanzamt [X.]

(künftig Finanzamt) selbstschuldnerisch, unwi-derruflich, unbedingt und unbefristet für
diese
Steuerschulden, beschränkt auf ein ihm gehörendes Grundstück unter Übergabe eines Grundschuldbriefes,
un-ter Verzicht auf die Einreden der Aufrechnung, Anfechtung und der Vorauskla-ge. Am 28.
September 2012 verkaufte
der
Schuldner
an die [X.]

die fer-tiggestellte Software und Technologie "[X.]

"
einschließlich der Domain "[X.]

.com"
für 151.000

Der Schuldner wies seine
Vertragspartnerin
in der Vertragsurkunde auf seine
zum Stichtag 10.
Juli 2012 bestehenden
Steuerschulden hin und an, einen
Teilkaufpreis in Höhe dieser Steuerschulden an das Finanzamt zu zahlen. Nachdem der Ge-sellschafter
am 19.
Oktober 2012 vom Finanzamt telefonisch über die noch of-fenstehenden
Steuerschulden des Schuldners informiert worden war, wurde
am 5.
November 2012 der
Betrag von 50.721,82

unter Verrechnung auf den Kaufpreis an das Finanzamt
überwiesen.

Mit Beschluss vom 9.
Oktober 2014 wurde auf am 1.
August 2014 beim Insolvenzgericht eingegangenen Antrag des beklagten [X.] das Insolvenz-verfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Kläger zum In-solvenzverwalter bestellt.
Dieser focht die am 5.
November 2012 beim Finanz-amt eingegangene Zahlung an. Mangels Zahlung hat der Kläger vom Beklagten zuletzt die Zahlung von 50.721,82

s-2
-
4
-

kosten begehrt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, die Berufung des [X.] hat keinen Erfolg
gehabt. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt
zur Aufhebung des Beru-fungsurteils (§
562 Abs.
1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Zahlung sei gegenüber dem Beklagten nicht nach §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] anfechtbar. Zwar liege eine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung des Schuldners
vor, weil der Ge-sellschafter
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf seine Bürg-schaftsverpflichtung gezahlt habe, sondern für die [X.]

aufgrund der im Kaufvertrag erteilten Anweisung des Schuldners an die Käuferin, die [X.] zu begleichen, so dass sein Kaufpreisanspruch teilweise getilgt und die allen Gläubigern zur Verfügung stehende Masse dadurch verringert worden sei. Ob der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe, könne dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls an der notwendigen Kenntnis des [X.] von einem solchen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz fehle. Der [X.] habe davon ausgehen dürfen, dass der erhaltenen Zahlung keine Rechtshandlung des Schuldners zugrunde liege. Die Beweisaufnahme habe 3
4
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5
-

nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts
ergeben, dass das Finanzamt die Zahlung nicht als auf die
Bürgschaft geleistet habe ansehen dürfen.

Allerdings habe der Gesellschafter
als Zeuge entsprechend
ausgesagt. Der [X.] habe indes Zweifel daran, dass die von diesem Zeugen [X.] Einzelheiten objektiv
zuträfen. Es bestünden zwar
keine Anhaltspunkte [X.], dass der Zeuge bewusst die Unwahrheit gesagt habe. Auch habe das [X.] keine Zweifel, dass der Gesellschafter
nicht auf die Bürgenschuld habe zahlen wollen. Seine Angaben enthielten jedoch Widersprüche, die be-sorgen ließen, dass seine Erinnerung zu den Kontakten mit dem Finanzamt nicht zuverlässig sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die sub-jektiven Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs nach §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1
[X.] in der hier anwendbaren, bis zum 5.
April 2017 geltenden Fassung können nicht mit der von dem Berufungsgericht gege-benen Begründung verneint werden.

1.
Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts
trifft zu. Da Gegenstand des Benachteiligungsvorsatzes
eines
Schuldners die von ihm veranlasste gläu-bigerbenachteiligende Rechtshandlung bildet, muss der [X.] neben der [X.] auch die von diesem
ausgehende Rechtshandlung nebst der dadurch hervorgerufenen Gläubigerbenachteiligung im Allgemeinen erkannt haben.

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6
7
-
6
-

a) Der von §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] verlangte Benachteiligungsvorsatz des Schuldners knüpft an die von ihm vorgenommene, eine Gläubigerbenach-teiligung hervorrufende Rechtshandlung an. [X.] muss der Anfech-tungsgegner erkannt haben, dass die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und dass der Schuldner dies auch wollte. Der Benach-teiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem [X.] sind mithin auf die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des [X.] bezogen
([X.], Urteil vom 19.
September 2013 -
IX
ZR 4/13, [X.], 2113 Rn.
17
f).

Doch dürfen die Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen der Vorschrift nicht überspannt werden. Deshalb muss sich der Gläubigerbenachtei-ligungsvorsatz des Schuldners nicht gerade auf die später tatsächlich eingetre-tene Benachteiligung bezogen haben. Ebenso ist es nicht erforderlich, dass der [X.] alle Umstände, aus denen sich der [X.] ergibt, im Einzelnen kennt. Vielmehr reicht es aus, wenn er im Allgemeinen von dem Benachteiligungsvorsatz gewusst hat. Deshalb muss der [X.] auch die Rechtshandlung, welche die Gläubigerbe-nachteiligung ausgelöst hat, nicht in
allen Einzelheiten kennen ([X.], Urteil vom 19.
September 2013, aaO Rn.
19).

b) Wenn eine Zahlung von dem Konto eines [X.] an den [X.] erfolgt, liegt eine Rechtshandlung des Schuldners in der an den [X.] gerichteten Anweisung, zugunsten des [X.]s eine Überweisung auszuführen. Die Überweisung selbst ist als Rechtshandlung
des [X.] zu bewerten, weil dieser Kontoinhaber ist. Die Gläubigerbenachteiligung äußert sich in der Weggabe der Zahlungsmittel an den [X.], durch die entweder das auf dem Konto des [X.] befindliche Treugut des Schuldners 8
9
10
-
7
-

vermindert und zugleich das für seine Verbindlichkeiten haftende Vermögen verkürzt wird ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2013 -
IX
ZR 104/13, NJW
2014, 465 Rn.
8)
oder der Dritte seine Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt und dieser dadurch unter Verkürzung des haftenden Vermögens seine Forde-rung gegen den [X.] verliert ([X.]: vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 2012 -
IX
ZR 59/11, NZI
2012, 805 Rn.
12;
vom 24.
Oktober 2013,
aaO Rn.
16).

Demgegenüber liegt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners bei einer Überweisung von einem Konto eines [X.]
nicht vor, wenn dieser auf dessen Anweisung, ohne dazu ihm gegenüber verpflichtet zu sein, dessen Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln begleicht (Anweisung auf Kredit:
[X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZR 147/07, NZI
2009, 56 Rn.
9
f; Urteil vom 21.
Juni 2012, aaO). Schließlich fehlt es an einer [X.], sofern der Dritte ohne Veranlassung und nähere Kenntnis des Schuldners im ausschließlichen Interesse der Befriedigung des [X.]s aus eigenem Vermögen die Überweisungen vornimmt ([X.], Urteil vom 19.
September 2013 -
IX
ZR 4/13, [X.]
2013, 2113 Rn.
21; vom 24.
Oktober 2013 -
IX
ZR 104/13, NJW
2014, 465 Rn.
16).

Allein diese mehr oder weniger wahrscheinlichen Sachverhaltsalternati-ven, die eine Rechtshandlung der Schuldnerin oder (auch) eine Gläubigerbe-nachteiligung ausschließen könnten, stehen einer Kenntnis der Rechtshandlung und der durch sie bewirkten Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Selbst der geschäftlich ungewandte, über den konkreten Zahlungsfluss nicht näher unterrichtete [X.] geht mangels ihm bekannter gegenteiliger Anhaltspunkte von dem Regelfall aus, dass er außerhalb einer Zwangsvollstre-ckung die empfangene Zahlung einer die Gläubigergesamtheit benachteiligen-11
12
-
8
-

den Rechtshandlung seines Schuldners und nicht dem uneigennützigen Dazwi-schentreten eines [X.] verdankt. Im
Interesse der Erfüllung seiner Forderung ist der [X.] grundsätzlich mit jeder möglichen und gerade auch mit einer auf einer Rechtshandlung des Schuldners beruhenden Befriedigung einverstanden, welche als Kehrseite die Gläubigergesamtheit benachteiligt ([X.], Urteil vom 19.
September 2013 -
IX
ZR 4/13, [X.], 2113 Rn.
22; vom 24.
Oktober 2013,
aaO Rn.
17
f).

Angesichts dieses tatsächlichen Befunds hat derjenige allgemeine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, der im Wissen um die [X.] auf der Grundlage einer von diesem tat-sächlich veranlassten Rechtshandlung befriedigt wird, die unter den äußerlich zutage getretenen Gegebenheiten nach allgemeiner Erfahrung auf den Schuld-ner zurückgehen kann. Eine fehlende Kenntnis kann danach nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen anerkannt werden, in denen der [X.] über den maßgeblichen Geschehensablauf im Ansatz unterrichtet ist, aber auf der Grundlage des für ihn nicht vollständig erkennbaren
Sachverhalts -
etwa im berechtigten Vertrauen auf einen ihm mitgeteilten Zahlungsweg -
bei unvor-eingenommener Betrachtung eine Rechtshandlung des Schuldners oder eine Gläubigerbenachteiligung zuverlässig ausschließen darf
([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2013, aaO Rn.
19)

c)
Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn der Zahlende mit eigenen Mitteln
nicht als Dritter leistet, um das Schuldverhältnis zwischen dem Schuld-ner und dem [X.] nach §
362 Abs.
1 BGB zum Erlöschen zu bringen, sondern als Bürge in Erfüllung seiner Bürgenschuld mit der Folge, dass die Forderung des [X.]s
gegen den Schuldner nicht unter-geht, sondern nach §
774 Abs.
1 Satz
1 BGB auf ihn übergeht (vgl.
[X.], Urteil 13
14
-
9
-

vom 26.
September 1985 -
IX
ZR 180/84, [X.] 1985, 1465, 1467
f) und der [X.] erkennt, dass der Bürge auf seine Bürgenschuld zahlt. Wird der Gläubiger einer Forderung durch eine Leistung befriedigt, die der Leistende als Bürge oder als Dritter bewirkt haben kann, so ist eine Leistung des Bürgen zur Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit dann anzunehmen, wenn er bei der Leistung eine entsprechende Zweckbestimmung getroffen hat. Fehlt es an einer eindeutigen Zweckbestimmung, dann ist darauf abzustellen, als wessen Leis-tung sich die Zuwendung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers darstellt ([X.], Urteil vom 14.
Januar 1998 -
XII
ZR 103/96, [X.]
1998, 601, 602). Ist für den [X.] bei der Zahlung aus den Umständen nicht erkennbar, ob der Dritte seine Schuld
als Bürge oder die Schuld des (Haupt-) Schuldners
begleichen will, so darf er annehmen, dass der Dritte nur seine eigene Schuld tilgen will ([X.], Urteil vom 19.
Januar 2012
-
IX ZR 2/11, [X.]Z
192, 221 Rn.
20 für die [X.] nach §
73 AO).
Danach hängt der vom Kläger geltend gemachte [X.], wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, von der Beantwortung der Frage
ab, ob das Finanzamt davon ausgegangen ist, dass die Zahlung vom 5.
November 2012 auf die Bürgenschuld des Gesellschafters
oder zur teilweisen Begleichung der Kaufpreisverbindlichkeit der [X.]

auf Weisung des Schuldners auf Schuld erfolgt ist.

2.
Die weitere Begründung, mit welcher
das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten von einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners verneint hat, ist jedoch rechtlich nicht tragfähig. Zwar [X.] sich die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter bei der Beur-teilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung obliegenden Gesamtwürdigung darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §
286 ZPO mit dem [X.] umfassend und widerspruchsfrei [X.]
-
10
-

dergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Sie ist widersprüchlich und schöpft den [X.] nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 14.
September 2017 -
IX
ZR 3/16, [X.], 114 Rn.
9).

a)
Der Schuldner hat die [X.]

in dem Kaufvertrag angewiesen, ei-nen Teil des Kaufpreises nicht an ihn, sondern direkt an das Finanzamt zur [X.] zu zahlen. Dies stellt unzweifelhaft eine An-weisung auf Schuld dar, die als
gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners zu qualifizieren ist. Wenn die [X.]

die Zahlung [X.] vorgenommen hätte, hätte sich der Beklagte nicht der Kenntnis verschlie-ßen können, dass diese Überweisung auf einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners beruhte. Tatsächlich
erfolgte die Zahlung aber nicht von einem Konto der [X.]

. Vielmehr hat der als Zeuge vernommene Gesellschafter
bekundet, dass es sich bei dem Konto, von dem die Überwei-sung an das Finanzamt erfolgt ist, um das Konto seiner Söhne handele, die für die neu gegründete [X.]

einen Kredit aufgenommen hätten, um den [X.] an den Schuldner zu zahlen. Nach der Aussage dieses Zeugen wusste das Finanzamt von dem Kaufvertrag und der darin
enthaltenen Weisung des Schuldners an die [X.]

, einen Teil des Kaufpreises an das Finanzamt zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu zahlen. Weiter hat der Gesellschafter
ausgesagt, nachdem der Kredit auf dem Konto seiner Söhne
gutgeschrieben worden sei, habe er das Finanzamt davon telefonisch unterrich-tet. Es sei erörtert worden, ob das Geld erst von dem Konto der Söhne auf das Konto der [X.]

transferiert werden solle, um es von dort mit einer etwa dreitägigen Verzögerung an das Finanzamt weiterzuleiten, oder ob das Geld 16
-
11
-

sofort vom Konto der Söhne an das Finanzamt überwiesen werden solle. Auf letzteres habe man sich geeinigt.

Treffen diese Angaben des Zeugen zu, stellt sich die Überweisung vom Konto der Söhne an das Finanzamt als eine Zahlung der [X.]

dar, mit der diese einerseits auf Anweisung des Schuldners ihre Verbindlichkeit diesem ge-genüber aus dem Kaufvertrag und gleichzeitig dessen Verbindlichkeit gegen-über dem Finanzamt aus der Steuerschuld tilgte. [X.] wollte der Gesell-schafter
bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Beklagten auf [X.] leisten. Dagegen spricht schon, dass die Zahlung vom Konto der Söhne und aus Mitteln, welche die Söhne für die [X.]

zur Bezahlung des Kaufpreises aufgenommen hatten, erfolgte. Gleichzeitig ergibt sich aus die-sen Angaben, dass das Finanzamt in die Transaktion eingeweiht war und so-wohl über die Anweisung des Schuldners in dem Kaufvertrag
als auch von den näheren Umständen der Zahlung unterrichtet war
und keinesfalls von einer Zahlung des Gesellschafters
auf die Bürgenschuld, sondern allein von einer Zahlung der [X.]

aufgrund einer
[X.] ausgehen durfte.
Entsprechendes gilt, wenn es sich bei dem fraglichen Konto nicht um das Konto der Söhne, sondern um ein Konto des Gesellschafters
handelte, wovon das Berufungsgericht ausgeht, weil auf dem vom Beklagten vorgelegten Kontoaus-zug dieser als Einzahler bezeichnet wird.

Entgegen der in der Revisionsverhandlung
vom Beklagten erhobenen Gegenrüge
hat sich die [X.]

in dem Kaufvertrag vom 28.
September 2012 nicht gegenüber dem Schuldner verpflichtet, diesen von seinen Steuerverbind-lichkeiten freizustellen, sondern ergibt sich aus dem Vertrag vielmehr, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
gewürdigt hat, eine Anweisung des [X.] an die [X.]

auf Schuld, einen Teil des Kaufpreises an das Finanzamt 17
18
-
12
-

zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu zahlen. Nach dem Vertrag betrug der Kaufpreis insgesamt 151.000

a-litäten, so die Überschrift zu Nummer
3
des Vertrages, haben die Vertragspar-teien vereinbart, dass die [X.]

die Zahlungsverpflichtungen des [X.] gegenüber dem Finanzamt übernimmt und den vom Schuldner gegenüber dem Finanzamt geschuldeten Betrag direkt an das Finanzamt zahlt. Nach [X.] und Bezahlung der Steuerschulden durch die [X.]

sollte der [X.] zur Auszahlung an den Schuldner fällig werden. Weiter haben die Vertragsparteien vereinbart, dass der Schuldner, wenn er eine Senkung seiner Verbindlichkeiten erreichen wollte, dies mit dem Finanzamt selbst aushandeln müsse und dies die [X.]

nichts angehe. Mithin sollte es der [X.]

ent-gegen dem typischen Inhalt eines Befreiungsanspruchs (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
III
ZR 144/10, [X.] 2011, 816 Rn.
21) nicht freistehen, mit dem Finanzamt über die Höhe der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu verhandeln oder seine Steuerschulden schuldbefreiend zu übernehmen, viel-mehr sollte sie die Steuerverbindlichkeiten durch die Zahlung eines Teils des vereinbarten Kaufpreises zum Erlöschen bringen.

b) Allerdings ist das Berufungsgericht dem Zeugen, den es im Grundsatz für glaubwürdig angesehen hat,
nur insoweit gefolgt, als dieser bekundet hat, nicht auf die Bürgenschuld, sondern auf die Steuerschulden/Kaufpreisforderung gezahlt zu haben, nicht aber, soweit der Zeuge angegeben hat, das Finanzamt darüber auch informiert zu haben.

aa) Eine solche Beweiswürdigung ist im Ansatz möglich. Der Tatrichter ist nicht gehindert, einem Zeugen teilweise zu glauben und teilweise nicht. Dies verlangt jedoch eine nachvollziehbare Begründung, die sich mit allen wesentli-chen Gesichtspunkten auseinandersetzt ([X.], Urteil vom 18.
August 2009
19
20
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13
-

-
1
StR 107/09, NStZ-RR
2010, 85, 86; Beschluss vom 28.
Januar 2010 -
5
StR 524/09, NStZ-RR
2010, 152, 153). Daran
fehlt es hier.

Das Berufungsgericht begründet seine Würdigung, dem Gesellschafter
als Zeugen nur teilweise zu glauben, damit,
dass dessen Angaben in vier Punk-ten nicht mit der [X.] übereinstimmten. So sollte die Haftung des Ge-sellschafters
aus der Bürgschaft/Grundschuld ausweislich der Bürgschaftsur-kunde -
entgegen seinen Angaben in seiner ersten Vernehmung, wonach er sich gegenüber dem Finanzamt zunächst auf drei Monate befristet, später ver-längert auf sechs Monate, verbürgt habe -
erst eintreten, wenn die Steuerschul-den des Schuldners nicht bis zum 25.
September 2012 beglichen würden, dann aber unbefristet. Auch habe das Finanzamt entgegen der Aussage des Gesell-schafters
in seiner zweiten Vernehmung ihn nicht mehrfach über den Stand der Steuerschulden des Schuldners
mittels Fax informiert, sondern nur einmal. Der Gesellschafter
habe seine ursprünglichen Angaben zur Höhe der Überweisung an das Finanzamt in seiner zweiten Vernehmung korrigieren müssen. Die [X.], die Bürgschaft sei erforderlich gewesen, weil die
[X.]

ins Register hätte eingetragen werden müssen, bevor der Kredit der Söhne habe realisiert werden können, sei nicht plausibel, weil die Gesellschaft bereits im April 2012 ins Handelsregister eingetragen, die Bürgschaftsurkunde jedoch erst im Juli 2012 unterzeichnet worden sei. Deswegen hat das [X.] den Eindruck gewonnen,
der Zeuge könne sich nur noch in groben Zügen an den Vorgang erinnern und stelle Schlussfolgerungen als erinnerte Tatsachen dar.

Mit dieser Begründung kann jedoch nur die Zuverlässigkeit der Angaben des Gesellschafters
insgesamt infrage gestellt werden, soweit diese nicht ur-kundlich bestätigt werden. Warum das Berufungsgericht dem Zeugen in dem 21
22
-
14
-

einen Punkt glaubt, in dem anderen nicht, begründet das Berufungsgericht nicht. Die vier vom Berufungsgericht angesprochenen Punkte, in welchen die Aussage
des
Gesellschafters
vom Inhalt der Akten abweichen soll, betreffen nicht die Bekundung des Zeugen, das Finanzamt sei über die gesamte Trans-aktion informiert gewesen. Im Übrigen hat der Gesellschafter
entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts ausweislich
des Protokolls nicht ausge-sagt, dass das Finanzamt ihm alle paar Wochen ein Fax über den Stand der Steuerschulden habe zukommen lassen. Vielmehr hat der Gesellschafter
aus-geführt, die auf dem Formular eingetragene Nummer sei seine
Faxnummer. Das habe den Hintergrund gehabt, dass er vom Finanzamt alle paar Wochen über den Stand der Forderung habe informiert werden wollen. Dass er tatsäch-lich vom Finanzamt mittels Fax regelmäßig über die Steuerschulden des Schuldners informiert wurde, hat er nicht bekundet, zumindest ist eine solche Aussage nicht protokolliert. Dass die protokollierte Aussage falsch oder [X.] ist, führt das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil nicht aus.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem mit seiner Beweiswürdigung den [X.] nicht ausgeschöpft.

(1) Kauf-, Darlehensverträge und Verrechnungsschreiben vom 30.
Okto-ber 2012 sind ebenso urkundlich belegt wie die Bürgschaft. Der Beklagte hat einen Kontoauszug vorgelegt, auf
dem als Verwendungszweck der Überwei-sung vom 5.
November 2012 der Name des Schuldners und seine Steuernum-mer angegeben ist. Der Gesellschafter
hat mithin den Zweck der Zahlung, näm-lich die Begleichung der Steuerschulden des Schuldners, eindeutig und für das Finanzamt unzweifelhaft erkennbar bestimmt. Ausweislich des "[X.]"
vom 19.
November 2012, mithin zwei Wochen nach der Gutschrift, hat das Finanzamt die Überweisung auch genau in diesem Sinne verstanden, 23
24
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15
-

wenn dort ausgeführt wird, der Gesellschafter
werde aus der Bürgschaft entlas-sen, weil die Steuerforderungen gegen den Schuldner vollständig ausgeglichen worden seien. Dementsprechend ist das Finanzamt auch in dem [X.] gegen den Schuldner wegen Steuerhinterziehung davon ausgegan-gen, dass dieser den Kaufpreis in vollständiger Höhe
erhalten
habe. Die An-nahme des Berufungsgerichts, spätere Äußerungen des Finanzamts ließen [X.] Rückschlüsse auf die Kenntnisse des Finanzamts im [X.]punkt der Zahlung zu, widerspricht unter Berücksichtigung des [X.]s jeder [X.]. Damit werden wesentliche Aussagen des Gesellschafters
urkundlich be-stätigt. Wenn das Berufungsgericht diese [X.] berücksichtigt hätte, hätte es sich die Frage stellen müssen, ob die Unebenheiten in der Aussage des Gesellschafters
zu Randbereichen tatsächlich dazu führen müssen, die Aussage in Bezug auf den Kenntnisstand des Finanzamts auch in [X.] für unglaubhaft zu halten, dies insbesondere vor dem Hintergrund der Recht-sprechung
des [X.].

Die Ansicht des Berufungsgerichts, nach der vertraglichen Abrede zwi-schen der [X.]

und dem Schuldner stelle
sich
auch die Zahlung auf die Bürgschaft als Kaufpreiszahlung dar, so dass die Erklärungen der Finanzbe-hörde im Ermittlungsverfahren gegen den Schuldner im [X.] nicht als [X.] für die Kenntnis des Beklagten von der Rechtshandlung des Schuldners herangezogen werden
könnten, ist nicht nachvollziehbar. Sie hat weder im Wortlaut des Kaufvertrags vom 28.
September 2012 noch im Wortlaut der [X.] vom
30.
Oktober 2012 eine Grundlage. In beiden Ur-kunden wird die Bürgschaft des Gesellschafters
gegenüber dem Finanzamt nicht erwähnt. Im Kaufvertrag findet sich nur die Anweisung an die Käuferin, die schuldnerischen Steuerschulden beim Finanzamt zu begleichen. In der [X.] ist die Steuerverbindlichkeit als Abzugsposten [X.]
-
16
-

nommen, ohne dass ausgeführt wird, wer die Steuerverbindlichkeiten des Schuldners tilgen soll. Dies war im Hinblick auf die insoweit eindeutigen Rege-lungen im Kaufvertrag auch nicht notwendig: Die [X.]

sollte die Steuerver-bindlichkeiten des Schuldners tilgen. Die Verrechnungsvereinbarung spricht weiter die zu verrechnenden Darlehensrückzahlungsansprüche an; hier wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass es sich insoweit um Ansprüche des Ge-sellschafters
handelt. Auch das spricht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, die an der Verrechnungsvereinbarung Beteiligten hätten die Möglichkeit bedacht, der Gesellschafter
würde aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Die Prozessparteien haben auch keine Umstände vorgetragen, welche die Aus-legung des Berufungsgerichts begründen könnten.

(2)
Der vom Berufungsgericht für glaubwürdig angesehene Mitarbeiter des Finanzamts hat zudem als Zeuge die Aussagen des Gesellschafters
in we-sentlichen
Punkten bestätigt, in anderen zumindest nicht widerlegt. Er hat [X.], dass der Gesellschafter
auf das Finanzamt zugekommen sei und gebe-ten habe, gegen den Schuldner wegen seiner Steuerschulden weder zu [X.] noch einen Insolvenzantrag zu stellen, weil dieser in Geschäftsbezie-hung zum Schuldner habe treten wollen. Der Gesellschafter
habe erläutert, dass er sich die Arbeitsergebnisse des Schuldners habe sichern wollen. Da er als Bürge in Betracht gekommen sei und sich für die Schulden des [X.]ners verbürgt habe, sei man dem Begehren vorerst nachgekommen. Weiter hat er die Angaben des Gesellschafters
bestätigt, dass es nach Ablauf der in der Bürgschaft gesetzten Zahlungsfrist zu mehreren Telefonaten zwi-schen dem Finanzamt und dem Gesellschafter
gekommen sei. Der Finanzbe-amte konnte in seiner ersten Vernehmung nicht ausschließen, dass der Gesell-schafter
mit dem zuständigen Mitarbeiter im Körperschaftsreferat den [X.] im Hinblick auf die Verrechnung der Umsatzsteuer besprochen hat. Der 26
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Finanzbeamte konnte sich zwar nicht daran erinnern, dass ihm der Kaufvertrag vom 28.
September 2012 durch den Gesellschafter
vorgelegt worden ist, aus-geschlossen hat er dies aber nicht. In seiner zweiten Vernehmung hat er diese Angaben dahin präzisiert, dass er davon ausgehe, dass die [X.] zwi-schen dem Schuldner und der [X.]

im [X.] bekannt gewe-sen sei. Auch insoweit werden die Angaben des Gesellschafters
gerade nicht widerlegt, sondern eher bestätigt. Insgesamt
ergibt sich aus den beiden [X.] des Finanzbeamten, dass dieser sich nachvollziehbar nur an die Dinge erinnern kann, die sich aus den Steuerakten ergeben. Weiter hat der Zeuge darauf verwiesen, erst im Mai 2012 an das Finanzamt versetzt worden zu sein, vorher sei Z.

für den Vorgang zuständig gewesen. Auch könne der Mitarbeiter L.

in Terminsabsprachen eingebunden gewesen sein.
Auch das könnte erklären, warum der Finanzbeamte den Gesellschafter
nicht in noch mehr Punkten bestätigt hat.

3. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts trägt das [X.] nicht. Das Berufungsgericht hat die Behauptung des [X.] als wahr un-terstellt, der Beklagte habe um die Abrede gewusst, dass der Ausgleich zwi-schen dem Gesellschafter, der [X.]

und dem Schuldner durch Verrech-nung mit dem Kaufpreis erfolgen solle. Weiter hat es als wahr unterstellt, der Gesellschafter
habe das Finanzamt darüber informiert, dass die Zahlung zur Beschleunigung vom Konto seiner Söhne statt vom Konto der [X.]

erfolge. Dennoch habe das Finanzamt im Hinblick auf den
vorgelegten
Kontoauszug von einer Zahlung des Gesellschafters
und von einer Zahlung auf die Bürgen-schuld ausgehen dürfen. Damit setzt sich das Berufungsgericht in Widerspruch mit der oben zitierten Rechtsprechung des [X.]. In diesem vom Berufungsgericht unterstellten Fall war dem Finanzamt ein Zahlungsweg mitge-teilt worden, der allein auf einer [X.] beruhen konnte, mithin 27
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18
-

auf einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners. Damit konnte es
nicht nur eine solche Rechtshandlung des Schuldners nicht zuverläs-sig ausschließen, vielmehr hatte es
Informationen erhalten, aus denen er auf die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners schließen musste.

III.

1. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird erneut über die Voraussetzungen des §
133 Abs.
1 [X.] zu befinden haben.

2. Vorsorglich weist der [X.] auf Folgendes hin:

a) Bislang hat der Kläger zu den subjektiven Voraussetzungen des §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht hinreichend vorgetragen, soweit er in der Klageschrift im Hinblick darauf, dass der Beklagte den [X.] in Bezug auf eine Zahlung aus Oktober 2009 anerkannt hat, davon ausgegangen ist, zwi-schen den Parteien sei unstreitig, dass der Schuldner spätestens seit dem 9.
Juni 2009 zahlungsunfähig
gewesen
sei und der Beklagte darum gewusst habe. Der Beklagte hat dies jedoch im Rechtsstreit in Abrede gestellt. In der Erfüllung eines weiteren [X.]s liegt kein sogenanntes Zeugnis des Beklagten wider sich selbst. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn die Leistung den Zweck hat, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft anzuzeigen, um diesen dadurch von Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleich-28
29
30
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19
-

tern ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2005 -
I
ZR 284/02, IHR
2006, 124, 125). Vortrag hierzu hat der Kläger nicht gehalten. Das Verhalten des Beklagten in diesem Sinne zu deuten,
ist nach Aktenlage auch fernliegend.

b) Der Kläger verlangt Zinsen in Höhe von acht
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Insolvenzeröffnung. Dieser Zinsanspruch richtet sich bis zum 4.
April 2017 nach altem Recht, ab dem 5.
April 2017 ist auf den geltend gemachten Zinsanspruch §
143 Abs.
1 Satz
3 [X.] in der ab dem 5.
April 2017 geltenden Fassung anzuwenden (Art.
103j Abs.
2 EG[X.]). Zu diesem [X.]-punkt lagen die Voraussetzungen des §
291 BGB vor; der Beklagte schuldete deswegen [X.] nach §
291 Satz
2, §
288 BGB. Der Kläger hat den [X.] mit der Klageerhebung am 17.
August 2015 geltend [X.].

Für die [X.] von Insolvenzeröffnung bis zum 4.
April 2017 gilt: §
143 Abs.
1 Satz
2 [X.] aF enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf §
819 Abs.
1 BGB, so dass der [X.] unmittelbar der verschärften Haftung des §
819 Abs.
1 BGB unterworfen ist. Er wird damit insoweit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleichgestellt. Mit dieser Anknüpfung ist der Heraus-gabeanspruch als rechtshängiger Anspruch zu behandeln, was auch zur An-wendung der Regeln über die Zahlung von [X.] führt. Danach ist bei einer fälligen Geldschuld gemäß §
291 Satz
1 BGB die Vorschrift des §
288 Abs.
1 Satz
2 BGB entsprechend anzuwenden ([X.], Urteil vom 1.
Februar 2007 -
IX
ZR 96/04, [X.]Z
171, 38 Rn.
14). Die [X.] beginnt gemäß §
291 Satz
1 Halbsatz
2 BGB mit Fälligkeit der in Rede stehenden Geldschuld. Der [X.] wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig ([X.], Urteil vom 1.
Februar 2007, aaO Rn.
19
f).

31
32
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20
-

Doch kann
allein der Zinssatz des §
288 Abs.
1 BGB gefordert werden, nicht der erhöhte Zinssatz nach §
288 Abs.
2 BGB. Eine Entgeltforderung im Sinne von §
288 Abs.
2 BGB liegt nur dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte
oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht
([X.], Urteil vom 21.
April 2010
-
XII
ZR 10/08, NJW
2010, 1872 Rn.
23; vom 16.
Juni 2010 -
VIII
ZR 259/09, NJW
2010, 3226 Rn.
12; vom 17.
Juli 2013 -
VIII
ZR 334/12, NJW
2014, 1171 Rn.
13). Der [X.] aus §
143 [X.] ist keine solche [X.].

Kayser
Gehrlein
Pape

[X.]
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.02.2016 -
10 O 1688/15 -

O[X.], Entscheidung vom 05.04.2017 -
13 U 327/16 -

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