Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.09.2015, Az. 1 StR 255/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 255/15

vom
3. September
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
Besitzes kinderpornographischer Schriften u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 3. September
2015
gemäß §
154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 22.
Dezember 2014 wird
a) dieses im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des [X.] von kinderpornographi-schen Schriften in elf Fällen, davon in fünf Fällen in Tatein-heit mit Sich-Verschaffen von jugendpornographischen Schriften,
sowie des [X.] von jugendporno-graphischen Schriften in 15 Fällen schuldig ist;

iner Videodatei mit jugendpor-nographischem Inhalt am 27.
Februar 2013 (Fall A.I.30.
der Urteilsgründe) von der Verfolgung ausgenommen;
c) dieses im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Jugendschutzkammer tätige Straf-kammer des [X.]s zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornogra-phischer Schriften in 24 Fällen und wegen Besitzes jugendpornographischer Schriften in 68 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß §
63 StGB angeordnet und ein vom Angeklagten genutz-tes

näher bezeichnetes

Laptop eingezogen.
Seine dagegen gerichtete, auf eine Verfahrensrüge und die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.

I.
Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und [X.] getroffen:
1.
Der Angeklagte war 1985 wegen verschiedener Sexualstraftaten zu einer mehrjährigen Gesamtfreiheitstrafe verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet worden. Nach Verbüßung der Freiheitsstrafe wurde seit 1988 die Maßregel vollzogen, bis der Vollzug durch eine auf Unverhältnismäßigkeit gestützte Erledigungserklärung am 19.
Novem-ber 2013 beendet wurde.
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2.
Die ersten hier verfahrensgegenständlichen Taten beging der Ange-klagte in einer Lockerungsphase während laufenden [X.]. Er [X.] sich ab August 2012 in einer betreuten Einrichtung zum Zweck des [X.]. In dieser [X.] gelangte er in den Besitz eines Laptops, den er ent-gegen den Lockerungsbedingungen des [X.] der Vollzugseinrich-tung nicht anzeigte. In dem [X.]raum zwischen dem 15. und dem 27.
Februar 2013 verschaffte sich der Angeklagte 29 Bild-
und drei
Videodateien, die jeweils im Einzelnen festgestellte jugendpornographische Inhalte hatten (Fälle [X.]). Die Dateien speicherte er auf der Festplatte des von ihm ge-nutzten Laptops.
Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten jeweils als Besitz jugendpornographischer Schriften gemäß §
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
2 StGB gewertet und ihn deshalb insoweit wegen 32 Fällen dieses Delikts schuldig ge-sprochen.
3.
Nach der Beendigung des [X.] verschaffte sich der [X.] im [X.]raum zwischen dem 24.
November 2013 und dem 23.
März 2014 insgesamt 21 Bild-
und drei Videodateien mit kinderpornographischen Abbildungen sowie sechs Bild-
und 30 Videodateien mit jugendpornographi-schen Darstellungen, deren Inhalte das Tatgericht jeweils näher festgestellt hat. Die Dateien speicherte er auf verschiedenen Speichermedien, wie etwa der Festplatte eines Laptops aber auch auf externen Speichermedien wie USB-Sticks (Fälle [X.]. der Urteilsgründe). Insoweit erfolgte eine Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§
184b Abs.
4 Satz
2 StGB) in 24 Fällen und wegen Besitzes jugendpornographischer Schriften (§
184c Abs.
4 Satz 1 Var.
2 StGB) in 36 Fällen.
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4.
Sachverständig beraten hat das [X.] bei dem Angeklagten ei-ne sexuelle Devianz in Form einer Pädophilie sowie eine kombinierte Persön-lichkeitsstörung mit vornehmlich schizoiden, selbstunsicheren und schizotypen

20 StGB gewertet hat. Aufgrund dieser Störungen sei die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei den Taten sicher erheblich beeinträchtigt,
nicht jedoch aufge-hoben gewesen.

II.
1.
Wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 24.
Juni 2015 zutreffend aufgezeigt hat, tragen die auf einer rechtsfehlerfreien Beweis-würdigung zu den Tatgeschehen getroffenen Feststellungen deren rechtliche Bewertung durch das [X.] nicht.
a)
Nach den Feststellungen hat sich der
Angeklagte sämtliche der ver-fahrensgegenständlichen Bild-
und Videodateien durch Herunterladen und Speichern auf verschiedenen internen oder externen Speichermedien selbst verschafft und dadurch den Tatbestand von §
184b Abs.
4 Satz
1 bzw. §
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
1 StGB verwirklicht. Gegenüber dem [X.]
184b Abs.
4 Satz
1 StGB tritt der vom [X.] dem Schuldspruch u.a. zugrunde gelegte [X.] gemäß §
184b Abs.
4 Satz 2 StGB als subsidiärer Auffangtatbestand zurück (st. Rspr.; [X.], Beschlüsse vom 10.
Juli 2008

3
[X.], [X.], 208; vom 4.
August 2009

3
StR 174/09 Rn.
25, [X.], 294; vom 8.
Februar 2012

4 StR 657/11 Rn.
3, [X.], 540). Für den in der tatbestandlichen Struktur und der Schutzrichtung weitge-hend übereinstimmenden §
184c Abs.
4 Satz
1 StGB gilt im Verhältnis des 9
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[X.] (§
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
1 StGB) zu dem Besitz (§
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
2 StGB) jugendpornographischer Schriften (§
11 Abs.
3 StGB) nichts anderes. Der Angeklagte war daher jeweils wegen [X.] von kinder-
bzw. jugendpornographischen Schriften zu verurteilen (zur Bezeichnung dieses verwirklichten Tatbestandes in der Entscheidungsfor-mel siehe [X.], Beschluss vom 8.
Februar 2012

4 StR 657/11 Rn.
4, [X.], 540).
b)
Wegen des Wertungsfehlers bei der Bestimmung des verwirklichten Straftatbestandes tragen die Feststellungen auch die vom [X.] ange-nommene Anzahl der Taten im materiell-rechtlichen Sinne nicht. Lädt der Täter im Verlaufe einer Internetsitzung jeweils mehrere Dateien mit kinderpornogra-phischem Inhalt auf seinen Computer herunter, handelt es sich aufgrund [X.] Handlungseinheit jeweils lediglich um eine Tat des [X.] im Sinne von §
184b Abs.
4 Satz 1 StGB ([X.], Beschluss vom 10.
Juli 2008

3 [X.], [X.], 208; [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2013

4 [X.] Rn.
14; [X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2014

4 StR 342/14 Rn.
8; siehe auch [X.], Beschluss vom 10.
Juli 2014

2 StR 166/14 Rn.
4). [X.] gilt für §
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
1 StGB.
Soweit das [X.]

zudem bezogen auf den jeweiligen [X.]

die Annahme jeweils einzelner Taten pro Bild-
bzw. Videodatei mit

3), wird diese Feststellung nicht tragfähig belegt. Aus den im Einzelnen mitgeteilten Daten der Erzeugung der entsprechenden Dateien ergibt sich, dass bei nahezu allen [X.] zwischen dem Herunterladen mehrerer Dateien jeweils lediglich Se-kunden oder Minuten lagen. Das deutet nicht auf jeweils neue Tatentschlüsse hin. Weitere Umstände, auf die sich die entsprechende Feststellung des Land-11
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gerichts stützen könnte, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Da sich weitere Feststellungen insoweit auch nicht treffen lassen werden, ist unter Anwendung des [X.] von lediglich einer Tat des [X.] pro ein-heitlicher Internetsitzung auszugehen ([X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2014

4 StR 342/14 Rn.
8 mwN).
c)
Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen über die konkre-ten Erzeugungsdaten der fraglichen Dateien und der sich daraus ergebenden Anzahl der einzelnen einheitlichen Internetsitzungen hat der Senat den Schuld-spruch nach Maßgabe der detaillierten Aufstellung in der Antragsschrift des [X.]s wie aus der [X.] ersichtlich geändert. §
265 StPO steht nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich weder im Hinblick auf die rechtliche Bewertung der Taten noch deren Anzahl erfolgreicher als geschehen verteidigen können.
2.
Mit Zustimmung des [X.]s hat der Senat den Vor-wurf
im Fall A.I.30.
der Urteilsgründe gemäß §
154a Abs.
2 StPO von der [X.] ausgenommen. Das [X.] hat insoweit

abweichend von den übrigen verfahrensgegenständlichen Fällen

lediglich ein Datum der Änderung (27.
Februar 2013

17:46:34
Uhr) und nicht der Erzeugung der betroffenen Videodatei feststellen können (UA S.
5). Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem bereits ein Sich-Verschaffen im Sinne von §
184c Abs.
4 Satz
1 Var.
1
StGB bezüglich einer verfahrensgegenständlichen Tat vorausge-gangen ist. Eine weitere Aufklärung ist [X.] nicht veranlasst; eine für diesen Tatteil in Frage kommende Strafe fiele neben den für die sons-tigen verfahrensgegenständlichen Taten zu verhängenden Strafen nicht be-trächtlich ins Gewicht (§
154a Abs.
1 Satz
1 StPO).

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III.
1.
Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des gesam-ten Strafausspruchs.
2.
Im Hinblick auf die erhebliche Änderung der Anzahl der [X.] hebt
der Senat auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus (§
63 StGB) auf.
a)
Eine Unterbringung gemäß §
63 StGB darf lediglich dann angeordnet werden, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades dafür besteht,
dass der Täter infolge seines Zustandes in der Zukunft Taten begehen wird, die eine schwere Störung des Rechtsfriedens zur Folge haben (st. Rspr.; siehe nur [X.], Beschluss vom 18.
November 2013

1 [X.], [X.], 76 f. mwN; [X.], StGB, 62. Aufl., §
63 Rn.
15 und 16 mwN). Ob diese Vorausset-zungen gegeben sind, ist im Rahmen einer Gefährlichkeitsprognose auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des [X.], seines [X.] und der von ihm begangenen [X.] zu beurteilen (st. Rspr.; etwa [X.], Beschluss vom 28.
Januar 2015

4 StR 514/14, [X.], 169 f. mwN).
Für die Erwartung zukünftiger Straftaten, die eine schwere Störung des Rechtsfriedens befürchten lassen, brauchen zwar die verfahrensgegenständli-chen [X.] selbst nicht erheblich zu sein ([X.], Beschluss vom 18.
November 2013

1 [X.], [X.], 76 f.). Die zu erwartenden Taten müssen aber, um schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen zu lassen, grundsätzlich zumindest dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzu-ordnen sein ([X.] aaO sowie [X.], Beschlüsse vom 16.
Juli 2008

2 [X.]; vom 22.
Februar 2011

4
StR 635/10, NStZ-RR 2011, 202; vom 15
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6.
März 2013

1 [X.], [X.], 303, 304 jeweils mwN; siehe auch [X.], Urteil vom 2.
März 2011

2 StR 550/10, NStZ-RR 2011, 240, 241). Erreichen die [X.] ihrem Gewicht nach nicht einmal diesen Bereich, ist eine Anordnung der Maßregel gemäß §
63 StGB nicht von vornherein ausge-schlossen; das Tatgericht muss in solchen Fällen allerdings die erforderliche Gefährlichkeitsprognose besonders sorgfältig darlegen ([X.], Urteil vom 2.
März 2011

2
StR 550/10, NStZ-RR 2011, 240, 241; Beschlüsse vom 6.
März 2013

1
[X.], [X.], 303, 304 f.; vom 18.
November 2013

1
[X.], [X.], 76 f.). Dazu ist regelmäßig eine beson-ders eingehende Würdigung der Person des bzw. der Beschuldigten, vor allem der Krankheitsgeschichte sowie der [X.], notwendig ([X.] jeweils aaO).
b)
Wegen der vorstehend dargelegten Bedeutung der [X.] im Rahmen der der Gefährlichkeitsprognose zugrunde liegenden Gesamtwürdi-gung bedarf es angesichts der gravierenden Änderung der Anzahl der [X.] trotz des unveränderten [X.] unter den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls einer Aufhebung auch des [X.]. Da die [X.] selbst in der modifizierten rechtlichen Bewertung allenfalls knapp den Bereich der mittleren Kriminalität erreichen, muss dem neuen Tatrichter die Möglichkeit eröffnet werden, die in solchen Konstellationen erforderliche besonders umfas-sende und sorgfältige Gefährlichkeitsprognose eigenständig vornehmen zu können.
c)
Das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen des §
63 StGB ist nach den zu den Tatgeschehen und zur Person des Angeklagten getroffenen Feststellungen auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
aa)
Soweit das sachverständig beratene [X.] sicher eine erhebli-che Einschränkung der Steuerungsfähigkeit (§
21 StGB) aufgrund einer 19
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die es auf eine kombinierte Persönlichkeitsstörung (hier nach [X.]: F61.9) und Pädophilie ([X.]: F65.4) gestützt hat, wäre dies entgegen der Auffassung der Revision im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann zwar nicht jede Form sexueller Devianz, wie etwa i-e-grad des [X.] erreichen; eine
darauf beruhende erhebliche Be-einträchtigung der Steuerungsfähigkeit kann insbesondere dann gegeben sein, wenn abweichende Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen [X.] geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zuneh-mende Frequenz, durch Ausbau des [X.] und durch gedankliche [X.] auszeichnen ([X.], Beschlüsse vom 17.
Juli 2007

4 [X.], [X.], 337; vom 6.
Juli 2010

4
StR 283/10 Rn.
4). Das kann bei dem Angeklagten in Betracht kommen.
bb)
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§
62 StGB) stünde einer Anord-nung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ebenfalls nicht zwingend entgegen. Anders als der [X.] meint, kommt [X.] dem Umstand, dass der frühere Vollzug der 1985 angeordneten Unterbrin-gung gemäß §
63 StGB wegen Unverhältnismäßigkeit beendet worden ist, grundsätzlich keine unmittelbare Bedeutung für die Voraussetzungen der Un-terbringung wegen der Begehung der jetzigen [X.] zu. Ob die Anord-nung der Maßregel gemäß §
63 StGB im gegenständlichen Verfahren verhält-nismäßig wäre, bestimmt sich nach der Bedeutung der jetzigen [X.] sowie derjenigen der zu erwartenden Taten und dem von dem Täter ausge-henden Grad der Gefährlichkeit (vgl. [X.], StGB, 62.
Aufl.,
§
62 Rn.
3

5). Bei der Erledigungserklärung nach §
67d Abs.
6 Satz 1 Var.
2 StGB wegen [X.]
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verhältnismäßigkeit des (weiteren) Vollzugs einer angeordneten Maßregel kommt es als Abwägungsfaktor zwar auch auf Grad und Art der zukünftigen Gefährlichkeit des Untergebrachten an. Maßgebend ist im Rahmen der Erledi-gungserklärung gemäß §
67d Abs.
6 Satz 1 Var.
2 StGB jedoch vor allem, dass bei langandauernden Unterbringungen der [X.] zunehmendes Gewicht erhält (siehe etwa [X.] 70, 297, 315; [X.] [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 19.
November 2012

2 BvR 193/12, [X.], 148, 150 sowie [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 2.
Aufl., Band 2, §
67d Rn.
21 mwN). Gerade dieser Aspekt ist für die Verhältnismäßigkeit der erneuten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen neuer [X.] dagegen nicht von Bedeutung.
3.
Der Senat hebt auch die an sich rechtsfehlerfreie Einziehungsent-scheidung auf. Wird dem Angeklagten im Wege der Einziehung ein werthaltiger Gegenstand entzogen, ist dies regelmäßig für die Strafzumessung und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller den Angeklagten treffenden Rechtsfol-gen von Bedeutung (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012

3 [X.], [X.], 169 mwN). Die Aufhebung der Einziehungsentschei-dung gestattet dem neuen Tatrichter eine solche Gesamtbetrachtung sämtli-cher in Frage kommenden Rechtsfolgen.
4.
Um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu sämtli-chen Voraussetzungen des §
63 StGB zu ermöglichen, hebt der Senat die Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch insgesamt auf (§
353 Abs.
2 StPO). Wegen der [X.] erfasst dies die Feststellungen zur einge-schränkten Schuldfähigkeit (§
21 StGB) als Strafzumessungsgesichtspunkt für die [X.] ebenfalls. Wegen der Verknüpfung der Strafzumessung mit der 23
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Einziehung von [X.] war die Aufhebung auch auf die die Einziehungsent-scheidung betreffenden Feststellungen zu beziehen.
5.
Angesichts der Aufhebung der Feststellungen zum [X.] aufgrund der Sachrüge kommt es auf die erhobene Verfahrensrüge nicht mehr an. Diese betraf allein die Frage der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten.

IV.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin:
Das Verschlechterungsverbot (§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO) steht bei der Neufestsetzung der Einzelstrafen für die geringere Anzahl von materiell-rechtlichen Taten einer Erhöhung der höchsten im ersten Rechtsgang für die Taten verhängten Einzelstrafen nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der neuen Einzelstrafen ebenso wenig zum Nachteil des Angeklagten verändert 25
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werden, wie die neu zu bestimmende Gesamtstrafe (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2014

4 StR 342/14 Rn.
13 mwN).
Vorsitzender Richter am
Richter am
Bundesgerichts-
Bundesgerichtshof Dr. Raum
hof Prof.
Dr. Graf ist wegen
ist wegen Urlaubsabwesenheit
Urlaubsabwesenheit an der
an der Unterschrift gehindert.
Unterschrift gehindert.

[X.]

Rothfuß

Cirener Radtke