Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2018, Az. 3 StR 180/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:140618B3STR180.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 180/18
vom
14.
Juni 2018
in der Strafsache
gegen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.

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2
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu
2. auf dessen Antrag -
am
14.
Juni 2018 gemäß
§
349 Abs.
2
und
4 [X.] einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Lüneburg vom 6.
Dezember 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er
in den
Fällen
II.
3. und II.
4. der Urteilsgründe verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs
eines Kindes in zwei Fällen, Verbreitung kinderpornographischer Schriften,

Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpor-nographischer Schriften, Betruges in acht Fällen sowie Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihn im Übrigen [X.]. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel 1
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3
-
hat
den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
1. Soweit der Angeklagte in den Fällen
II.
1.
II.
2. der Urteilsgründe
wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen sowie in den Fällen II.
5. bis II.
13. der Urteilsgründe wegen Betruges in acht Fällen und Urkunden-fälschung verurteilt worden ist, hat
die Nachprüfung des Urteils
keinen Rechts-fehler zu seinem Nachteil ergeben. Näher einzugehen ist lediglich auf den Schuldspruch im Fall
II.
2.:
a) Zu diesem Fall hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte im Juli oder August 2015 dem
neunjährigen [X.] einer mit ihm befreundeten Frau auf einem Laptop einen
"Pornofilm"
zeigte, in dem sexuelle Handlungen zwischen einer erwachsenen Frau und [X.] zu sehen waren. Der Angeklagte wollte
sich sexuell erregen und das Interesse
des Kindes in sexueller Richtung anregen.
b) Die Feststellungen tragen die Verurteilung
wegen sexuellen Miss-brauchs eines Kindes in der Form des Einwirkens durch Vorzeigen pornogra-phischer Darstellungen
(§
176 Abs.
4 Nr.
4 [X.]).
Pornographisch sind Darstellungen, die sexualbezogenes Geschehen vergröbernd und ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen zeigen (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juni 2010 -
3
StR 177/10, [X.], 455; Urteil vom 22.
Oktober 2014 -
2
StR 509/13, [X.], 74). Das lässt sich den Urteilsgründen
noch hinreichend sicher entnehmen. Zwar belegt die pauschale Bezeichnung des [X.] als "Pornofilm"
dieses Tatbestandsmerkmal für sich gesehen nicht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4.
August 2009
-
3
StR 174/09, juris
Rn.
30; vom 22.
Juni 2010 -
3
StR 177/10, [X.]O; Urteil vom 22.
Oktober 2014 -
2
StR 509/13, [X.]O). Das Video
wird aber zusätzlich dadurch 2
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4
5
-
4
-
charakterisiert, dass sein wesentlicher
Inhalt eine Mehrzahl sexueller Handlun-gen zwischen zwei Erwachsenen war
(s. auch UA S.
23) und es
im Kern
der sexuellen
Erregung des Angeklagten sowie
Anregung des Kindes diente.
Die Tathandlung des Einwirkens im Sinne von §
176 Abs.
4 Nr.
4 [X.] setzt eine psychische Einflussnahme tiefergehender Art voraus (vgl. [X.],
Urteile
vom 15.
Juni 1976 -
4
StR 174/76, NJW 1976, 1984; vom 20.
Juni 1979
-
3
StR 143/79, [X.]St 29, 29, 30
f.; Beschluss vom 22.
Juni 2010
-
3
StR 177/10, [X.]O; Urteil vom 22.
Oktober 2014 -
2
StR 509/13, [X.]O;
Beschluss vom 22.
Januar 2015 -
3
StR 490/14, [X.]R [X.] §
176 Abs.
4
Nr.
4 Einwirken
1 Rn.
6). Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist ein solches Einwirken ebenfalls belegt.
Das Video war vom Angeklagten dazu
bestimmt, auf die Psyche des Neunjährigen
Einfluss zu
nehmen, indem
bei
diesem ein -
nicht altersgerechtes -
sexualbezogenes Interesse geweckt wird. Das
Vorspielen des Films
fand in einem zeitlichen Kontext zu einem körperli-chen sexuellen Übergriff des Angeklagten auf das Kind
statt
(Fall
II.
1.). Die
"Vorfälle" im Zusammenhang mit den Missbrauchstaten "beschäftigten"
dieses anschließend "gedanklich sehr", was zu erheblichen psychischen wie physi-schen Beschwerden
führte
(s. UA S.
10).
2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen
II.
3. und II.
4. der
Urteilsgründe wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften (§
184b Abs.
1 Nr.
2 [X.] in der
bis zum 26.
Januar 2015 gültigen
Fassung)
sowie
wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz
jugendpornographischer Schriften (§
184b Abs.
3
Alternative
2, §
184c Abs.
3
Alternative
2, §
52 [X.]
nF)
hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe bedingt.
a) Zu diesen Fällen hat das [X.] festgestellt:
6
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-
5
-
Zwischen dem 25.
und dem 31.
August 2013 stellte der Angeklagte
anderen [X.]nutzern über das [X.] "[X.]" 614 Video-
und Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt, die auf seinen zwei Laptops gespeichert waren, zum Herunterladen zur Verfügung (Fall II.
3.). Am 28.
Sep-tember 2015 waren, wie der Angeklagte wusste, auf diesen beiden in seiner Wohnung befindlichen Laptops -
neben den vorbenannten 614 Dateien weitere -
314 Video-
und Bilddateien mit kinder-
und jugendpornographischem Inhalt gespeichert (Fall II.
4.).
b) Die Verurteilung im Fall
II.
3. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das [X.] keine näheren Feststellungen zum Inhalt der 614 Dateien kinderpornographischen Inhalts getroffen hat, die der Angeklagte zwischen dem 25. und dem 31.
August 2013 einer unbestimmten Vielzahl ande-rer [X.]nutzer zur Verfügung stellte.
In den Urteilsgründen ist lediglich verallgemeinernd mitgeteilt, diese
Dateien hätten Aufnahmen zum Gegenstand, auf denen jeweils dargestellt [X.]: "der sexuelle Missbrauch von Kindern", "in grob anreißerischer
Weise eine sexuelle Handlung von, an oder vor Kindern", "zumindest teilweise unbekleidete Kinder in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung" oder "in sexuell auf-reizender Weise das unbekleidete Geschlechtsteil von Kindern" (UA S.
11, 27
f.). Von vier Dateien werden beispielhaft Dateinamen in englischsprachigen Kürzeln wiedergegeben (vgl. UA S.
12). Im Rahmen der Beweiswürdigung wird ergänzend dargelegt, alle über das [X.] freigegebenen
Dateien seien auf der Grundlage einer sogenannten "Hashwert-Analyse" mit der "[X.]" des [X.]
abgeglichen worden; die abgeurteilten 614
Dateien seien dort registriert
(s. UA S.
27).
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10
11
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6
-
Dies begründet einen Darstellungsmangel; denn mangels näherer Fest-stellungen zum Inhalt der Dateien -
oder Bezugnahmen auf bei den Akten
befindliche Abbildungen (§
267 Abs.
1 Satz
3 [X.]) -
ist dem Senat die Prüfung verwehrt, ob der Angeklagte den Tatbestand des §
184b Abs.
1 Nr.
2 [X.]
erfüllt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Juli 2007 -
2
StR 279/07, bei [X.], [X.], 366; Urteil vom 28.
Juni 2016 -
1
StR 5/16, [X.], 644, 646). Handelt es sich -
wie hier -
um eine große Menge von Video-
und Bildauf-nahmen, ist zwar nicht erforderlich, in den Urteilsgründen jede einzelne zu
beschreiben. Zumindest für eine exemplarische Auswahl der Aufnahmen sind aber konkrete Feststellungen zu den abgebildeten sexuellen Handlungen von, an oder vor Kindern geboten (s. auch MüKo[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
184b Rn.
15 [X.]). Diesen rechtlichen Anforderungen genügen die Urteilsgründe im Fall
II.
3. -
anders als im Fall
II.
4. -
nicht.
c) Die Verurteilung im Fall II.
4.
hat ebenso wenig
Bestand; auch sie wird von dem oben zu Fall
II.
3. aufgezeigten
Rechtsfehler
erfasst. Denn der Ange-klagte hat in diesen beiden Fällen sämtliche Straftatbestände tateinheitlich (§
52 [X.]) verwirklicht.
[X.]) Die Konkurrenzen sind in den Fällen II.
3. und II.
4. wie folgt zu beur-teilen:
(1) Aus den Feststellungen
ergibt sich, dass die 614 kinderpornographi-schen Dateien, die
der Angeklagte vom 25.
bis zum 31.
August 2013 in der

"[X.]-Tauschbörse" zum Herunterladen freigegeben hatte
(Fall II.
3.), nach-folgend
noch durchgängig
auf seinen Laptops gespeichert
waren. Der Tat-
bestand der
Verbreitung
kinderpornographischer Schriften
(§
184b Abs.
1 Nr.
2 [X.] in der
bis zum 26.
Januar 2015 gültigen
Fassung)
und derjenige des -
sukzessiven
-
Besitzes kinderpornographischer Schriften (§
184b Abs.
4 Satz
2 12
13
14
15
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7
-
[X.] in der
bis zum 26.
Januar 2015 gültigen
Fassung bzw. §
184b Abs.
3 Al-ternative
2 [X.] nF) stehen insoweit
im Verhältnis der Tateinheit
zueinander. Grundsätzlich verdrängt zwar die Tathandlungsvariante des
Ver-breitens in
Form des öffentlichen [X.] diejenige des Besitzes als subsidiären Auffangtatbestand (vgl. [X.], [X.], 12.
Aufl., §
184b Rn.
22; MüKo[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
184b Rn.
55). Dies
betrifft
jedoch ausschließlich
den [X.]raum des [X.], dagegen nicht die [X.] danach. Hier überdauerte die Speicherung
der 614
Dateien das über das [X.] vorgenommene Bereitstellen an Dritte. Für die Tathandlungsvariante des Sich-Verschaffens
gilt zwar, dass sie
auch den nach-folgenden
Besitz als subsidiäres Delikt verdrängt (s. [X.], Beschlüsse vom 10.
Juli 2008 -
3
StR 215/08, [X.], 208; vom 3.
September 2015
-
1
StR 255/15, [X.], 198).
Auf die Tathandlungsvariante des [X.] in der Form des öffentlichen [X.] lässt sich
diese [X.] Bewertung aber
nicht übertragen; denn das Zugänglichmachen dient nicht der [X.].
Andererseits ist der der Verbreitung nachfol-gende Besitz nicht als eigenständige materiell-rechtliche Tat zu beurteilen; denn für die Fortsetzung der Speicherung bedurfte es keines neuen Tatentschlusses, aufgrund dessen eine
tatmehrheitliche Tatbegehung anzunehmen wäre.
Nach den Feststellungen befanden sich die 614 kinderpornographischen Dateien immer noch auf den Laptops des Angeklagten,
als diese bei der Durch-suchung seiner Wohnung am 28.
September 2015 mit weiteren 314 gespei-cherten Dateien kinder-
und jugendpornographischen Inhalts sichergestellt [X.] (Fall II.
4.). Der zeitgleiche
Besitz jedenfalls an dem benannten Tag ver-knüpft die beiden Fälle
II.
3.
und II.
4.
zu
einer einheitlichen
Tat
(für das Betäu-bungsmittelrecht s. nur Weber, BtMG, 5.
Aufl., §
29 Rn.
1388
mwN).

16
-
8
-
(2) Der rechtskräftige Strafbefehl des [X.] vom
16.
Januar 2014 bewirkte keine
Tatmehrheit begründende
Zäsur.
Nach den Feststellungen hatte das [X.] den Angeklagten "wegen der Verbreitung, des Erwerbs und des Besitzes kinderpornographischer Schriften" in zwei Fällen zu einer ([X.] von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung
verurteilt. Er hatte im März 2012 und am 2.
August 2012 auf zwei weiteren Datenträgern Dateien kinderpornographi-schen Inhalts gespeichert, die er über [X.]e aus dem [X.] heruntergeladen und wiederum für andere [X.]nutzer freigegeben hatte.
Eine Zäsurwirkung ist deshalb in Betracht zu ziehen, weil die [X.] wegen eines [X.] zur Folge hat, dass das Aufrechterhalten des Zustands nach dem strafrechtlichen Erkenntnis als neue eigenständige
materiell-rechtliche (wie prozessuale) Tat zu werten ist (vgl. LK/Rissing-van S[X.]n, [X.], 12.
Aufl.,
Vor §
52 Rn.
56; S/[X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., [X.]. §§
52
ff. Rn.
87). Ein einheitliches [X.], bestehend aus (wenigstens)
der letzten der mit
Strafbefehl des [X.] abgeur-teilten Taten
sowie den Fällen II.
3. und II.
4., liegt hier indes nicht vor, auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen zeitgleichen Besitzes der [X.] Schriften:
Zwar teilt das angefochtene Urteil nicht mit, inwieweit die 614
Dateien
kinderpornographischen Inhalts, die der Angeklagte zwischen dem 25.
und dem 31.
August 2013 über die "[X.]-Tauschbörse" zur Verfügung stellte
und über die er am 28.
September 2015 noch verfügte, schon am 2.
August 2012 auf seinen beiden Laptops gespeichert waren. Wäre dies der
Fall
gewesen, so [X.] er zur selben [X.] zumindest einen Teil der verfahrensgegenständlichen und die im Strafbefehl des [X.] benannten Dateien besessen.
Bei 17
18
19
20
-
9
-
gleichzeitigem Besitz wäre insoweit ohne Bedeutung, dass sich der Strafbefehl auf andere Datenträger bezieht.
Ein einheitliches [X.] scheidet aber deshalb aus, weil ein durch-gehender Besitz nicht in der Lage ist, mehrere selbständige Verbreitungstaten zu verklammern; denn der Tatbestand des Besitzes bleibt in
seinem [X.] Unwert, wie er in der Strafandrohung zum Ausdruck kommt, hinter dem-jenigen der Verbreitung zurück (zur Klammerwirkung s. [X.], Beschlüsse vom 26.
März 1982 -
2
StR 700/81, [X.]St 31, 29, 31; vom 10.
November 2010
-
5
StR 464/10, juris Rn.
3; vom 11.
Januar 2012 -
1
StR 386/11, [X.], 310, 311; vom 4.
April 2012 -
2
StR 70/12, [X.], 158; vom
10.
August 2017 -
AK 35 u. 36/17, juris Rn.
36; s. ferner -
zu Verschaffungs-
delikten nach §
184b Abs.
4 Satz
1 [X.] aF -
[X.], Beschluss vom
10.
Juli 2008 -
3
StR 215/08, [X.], 208). So übersteigt der in den Jahren 2012 und 2013 geltende Strafrahmen des §
184b Abs.
1 [X.] aF im [X.] denjenigen des §
184b Abs.
4 [X.] aF (fünf statt drei Jahre Freiheitsstra-fe). Ab
dem Beginn des [X.] der 614 Dateien über das
[X.] "[X.]" am 25.
August 2013 beging der Angeklagte
somit eine weitere eigenständige Tat, die vom Strafbefehl nicht umfasst ist.
21
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10
-
bb) Durch den Strafbefehl des [X.] vom
16.
Januar 2014 ist hiernach ebenso wenig
Strafklageverbrauch eingetreten. Im Verhältnis zu den beiden dort abgeurteilten Taten sind die Handlungen des Angeklagten in den Fällen
II.
3.
und II.
4 aus den dargelegten Gründen nicht nur materiell-recht-lich, sondern auch prozessual selbständig.

[X.] Gericke Spaniol

Berg Leplow
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