Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.06.2013, Az. 2 WD 19/12

Der im April 1964 geborene Soldat ist seit März 1991 Berufssoldat und wurde zuletzt im November 2008 zum Stabsfeldwebel befördert. Seit dem 17. August 2010 ist er vorläufig des Dienstes enthoben; seine Dienstbezüge werden zu 40 vom Hundert einbehalten.

1. Auf der Grundlage des mit Verfügung des Befehlshabers [X.] im August 2010 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahrens und der Anschuldigungsschrift der [X.] vom 28. Januar 2011 wurde der Soldat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2011 durch am selben Tag verkündetes Urteil der [X.] des Truppendienstgerichts Süd wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienstverhältnis entfernt. Das Urteil gelangte am 6. März 2012 zur Geschäftsstelle des Truppendienstgerichts und wurde zu den Akten gebracht.

2. Gegen das dem Soldaten am 9. März 2012 zugestellte Urteil hat er mit am 10. April 2012 - einen Tag nach [X.] - eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise begehrt er, ihn zu einer milderen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, das Urteil sei erst am 6. März 2012 zur Geschäftsstelle des Gerichts gelangt, obwohl auch wehrdienstgerichtliche Urteile gemäß § 275 Abs. 1 StPO binnen fünf Wochen abzusetzen seien. Diese Frist sei am 11. Januar 2012 abgelaufen, das Urteil somit erst knapp sieben Wochen später zur Geschäftsstelle gelangt. Die besondere Gefahr, der § 275 Abs. 1 StPO begegnen wolle, habe sich auch realisiert, weil die Darstellung der für den Soldaten sprechenden positiven Aspekte im Urteil nicht einmal zweieinhalb Zeilen beanspruche.

3. Unter dem 25. April 2013 ist den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden, sich zu einer Zurückverweisung der Sache durch Beschluss wegen eines schweren [X.], der in der verspäteten Zuführung des Urteils zu den Akten bestehen könne, zu äußern.

a) Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat sich gegen eine Zurückverweisung ausgesprochen. Zwar liege ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO vor, der auch einen schweren Mangel des Verfahrens begründen möge; dies verlange jedoch nicht zwingend die Zurückverweisung der Sache, weil selbst im Strafverfahren der Fristwahrung Bedeutung nur bei Revisionen (§ 338 Nr. 7 Alt. 2 StPO) zukäme. Der [X.] habe in ständiger Rechtsprechung unter Berufung auf das Beschleunigungsgebot entschieden, dass sowohl bei einer maßnahmebeschränkten als auch bei einer vollumfänglichen Berufung kein Grund bestehe, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. Da der Soldat in vollem Umfang Berufung eingelegt habe, habe der [X.] auch alle Möglichkeiten, das erstinstanzliche Urteil inhaltlich zu überprüfen.

b) [X.] hat an seinem Antrag auf Zurückverweisung festgehalten und ergänzend ausgeführt, die Erwägungen des [X.]s zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung, bei deren Nichteinhaltung eine Zurückverweisung erfolge, seien auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Insbesondere eine oberflächliche Prüfung der Maßnahmebemessung, wie sie sich vorliegend finde, würde einem Angeschuldigten keine verantwortliche Entscheidung ermöglichen, ob er ein Rechtsmittelverfahren durchführen solle.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden, weil der Ablauf der Berufungsfrist gegen das dem Soldaten am 9. März 2012 zugestellte Urteil auf den 9. April 2012, dem als gesetzlichen Feiertag anerkannten Ostermontag, fiel, sodass sich die Frist um einen Tag auf den 10. April 2012 verlängerte (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 37 Abs. 1 [X.], § 222 Abs. 2 ZPO; § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]).

Das Rechtsmittel ist auch begründet und führt nach Anhörung der Beteiligten gem. § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 1 Alt. 1, Abs. 2 [X.] zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.]s Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 [X.]) in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1, [X.]. 2 [X.]).

1. Da das Rechtsmittel in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der [X.] uneingeschränkt zu prüfen, ob das Verfahren Mängel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 2 Alt. 2 [X.] aufweist; dies ist der Fall.

a) Das in der Sache des Soldaten am 7. Dezember 2011 verkündete Urteil des [X.]s Süd gelangte am 6. März 2012 zu dessen Geschäftsstelle, sodass gegen den gemäß § 91 [X.] entsprechend anwendbaren § 275 Abs. 1 Satz 2 [X.]. 1 [X.] verstoßen wurde; er sieht vor, dass das mit Gründen versehene Urteil spätestens fünf Wochen nach seiner Verkündung zu den Akten zu bringen ist. Umstände gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 [X.]. 2 [X.], die den Lauf einer längeren Frist ausgelöst hätten, liegen nicht vor. Umstände im Sinne des § 275 Abs. 1 Satz 4 [X.], die ausnahmsweise ein Überschreiten der Frist zulassen würden, sind nicht ersichtlich. Obwohl der Verteidiger des Soldaten in der Berufungsschrift vom 10. April 2012 den Verstoß gegen § 275 Abs. 1 [X.] ausdrücklich gerügt hat und dem [X.] dies im Rahmen der nach § 117 [X.] vorgenommenen Prüfung auch bekannt wurde, enthält die Akte keinen Hinweis des [X.]s auf Gründe im Sinne des § 275 Abs. 1 Satz 4 [X.] (vgl. § 141 Abs. 3 RiStBV).

b) Der Verfahrensmangel ist schwer im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 2 Alt. 2 [X.] (Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <195 f.>), weil gegen eine gesetzlich zwingende Regelung verstoßen wurde. Sie ist von der Erwägung getragen, dass ein so spät nach der Verkündung abgesetztes Urteil keine Gewähr mehr für eine Übereinstimmung seiner Gründe mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und der Beratung bietet (Urteil vom 31. März 1978 - BVerwG 2 WD 50.77 - BVerwGE 63, 23 <24>).

2. Trotz des schweren [X.] ist der [X.] nicht gezwungen, das Urteil des [X.]s aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer zurückzuverweisen (Urteil vom 16. März 2004 a.a.[X.]). Er hat vielmehr gemäß § 120 Abs. 1 [X.] nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden. Der [X.] übt das Ermessen zugunsten einer Zurückverweisung an das [X.] aus.

Abzuwägen ist auf der einen Seite das - von diesem auch betonte und vom Gesetzgeber in § 17 Abs. 1 [X.] als Beschleunigungsgebot normierte - Interesse des Dienstherrn und grundsätzlich auch des Soldaten an einer das gerichtliche Disziplinarverfahren zeitnah endgültig abschließenden Entscheidung und auf der anderen Seite das Recht des Soldaten darauf, dass über die vom [X.] beantragte Disziplinarmaßnahme von den [X.] unter Beachtung der gesetzlichen, auch seinem Interesse dienenden Verfahrensregelungen befunden wird.

a) Zwar hat der Soldat in vollem Umfang Berufung eingelegt, sodass der [X.] eigene Tatsachen- und Schuldfeststellungen treffen könnte. Dadurch unterscheidet sich das vorliegende disziplinargerichtliche Berufungsverfahren von einem strafgerichtlichen Revisionsverfahren, bei dem der Verstoß gegen § 275 Abs. 1 [X.] gemäß § 338 Nr. 7 Alt. 2 [X.] deshalb als absoluter Revisionsgrund ausgewiesen ist, weil das Revisionsgericht ansonsten auf der Grundlage seiner Prüfung entzogener Tat- und Schuldfeststellungen eine Entscheidung treffen müsste, obwohl sie wegen der verfristeten Niederlegung der Urteilsgründe dubios erscheinen (Urteil vom 31. März 1978 a.a.[X.]). Da in der [X.] keine Revision vorgesehen ist, konnte der Gesetzgeber für einen Verstoß gegen § 275 Abs. 1 [X.] keine dem § 338 Nr. 7 [X.] vergleichbare Regelung treffen. Im Übrigen würde das Fehlen einer solchen Regelung jedoch lediglich dagegen sprechen, bei einem solchen Verstoß im disziplinargerichtlichen Berufungsverfahren von einer Zurückverweisungspflicht des Rechtsmittelgerichts auszugehen; es würde nichts darüber aussagen, von welchen Erwägungen sich das Rechtsmittelgericht bei seiner zu treffenden Ermessensentscheidung leiten lassen muss. Dass gemäß § 328 [X.] im strafgerichtlichen Berufungsverfahren keine generelle Zurückverweisungsmöglichkeit bei schweren Verfahrensfehlern mehr besteht (so [X.], [X.], 56. Aufl. 2013, § 328 Rn. 4), muss hier unberücksichtigt bleiben, da mit § 120 [X.] für das gerichtliche Wehrdisziplinarverfahren eine spezielle Regelung gegeben ist.

b) Allein der Umstand, dass der [X.] bei einer uneingeschränkt eingelegten Berufung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen hat (vgl. zu § 275 Abs. 1 [X.]: Urteile vom 31. März 1978 a.a.[X.], vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - [X.] , vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - [X.] und vom 16. März 2004 a.a.[X.] S. 196), kann die Ermessensausübung nicht dahingehend bestimmen, von einer Zurückverweisung (regelmäßig) abzusehen (anders noch: Urteile vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - [X.], vom 3. Juli 2004 - BVerwG 2 WD 24.01 - [X.] und vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - [X.]). Dies hätte zur Folge, dass Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens weitgehend bedeutungslos würden. Dadurch drohte nicht nur, dass zwingende gesetzliche Vorgaben - wie die des § 275 Abs. 1 [X.], aber auch des Art. 101 Abs. 1 GG (vgl. Beschluss vom 19. März 2013 - BVerwG 2 WD 13.12 -) - wie schlichte Ordnungsvorschriften behandelt würden; vor allem widerspräche dies der in § 120 Abs. 1, § 121 Abs. 2 [X.] zum Ausdruck kommenden legislativen Wertung, dass das erstinstanzliche Verfahren im Rechtsmittelverfahren auch auf Verfahrensfehler zu überprüfen ist und diese von solchem Gewicht sein können, dass eine Zurückverweisung angezeigt ist. Sowohl der angeschuldigte Soldat wie auch die [X.] haben Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften nicht nur alle erforderlichen Maßnahmen zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewürdigt werden, sondern auch, dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen niedergelegt wird. Nur so werden die Beteiligten in die Lage versetzt, verantwortlich darüber zu befinden, ob Berufung eingelegt werden soll (vgl. bereits Beschluss vom 27. März 2012 - BVerwG 2 WD 16.11 - Rn. 36). Bei einer Überschreitung der Frist des § 275 Abs. 1 [X.] ist letzteres nach der Vermutung des Gesetzgebers nicht mehr gewährleistet. Als potenzieller Berufungsführer hat der Soldat Anspruch darauf, dass der mögliche Gegenstand seines Rechtsmittels in den Entscheidungsgründen das Ergebnis der Beratung dokumentiert, damit er auf dieser Grundlage über die Einlegung eines Rechtsmittels entscheiden kann. Dies kann der [X.] auch bei einer uneingeschränkt eingelegten Berufung für die Entscheidung der Vorinstanz nicht leisten.

c) Die Dauer des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist allerdings auch bei einem Gesetzesverstoß der vorliegenden Art grundsätzlich geeignet, die gerichtliche Abwägungsentscheidung dahingehend zu beeinflussen, von einer Zurückverweisung abzusehen. Das Beschleunigungsgebot ist nicht nur in § 17 Abs. 1 [X.] einfachgesetzlich verankert. Der Gesetzgeber hat dort sowohl dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zeitnahen und damit wirkungsvollen disziplinarischen Ahndung von Dienstvergehen als auch dem Interesse des Soldaten an einer zügigen und für ihn somit möglichst schonenden Klärung der gegen ihn erhobenen Anschuldigung Rechnung getragen und das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und aus dem objektiv-rechtlichen Rechtsstaatsgebot konkretisiert. Auch dieser abwägungsrelevante Aspekt ist damit verfassungsrechtlich verankert und von hoher Bedeutung (Beschluss vom 19. März 2013 a.a.[X.] Rn. 25).

d) Vorliegend führt eine Zurückverweisung an die Vorinstanz sowohl wegen des konkreten Gewichts des Gesetzesverstoßes als auch wegen der im Raum stehenden Disziplinarmaßnahme aber nicht zu einer unangemessenen Verzögerung einer Sachentscheidung. Dies gilt umso mehr, als der durch das gerichtliche Disziplinarverfahren belastete Soldat sich dezidiert für eine Zurückverweisung ausgesprochen hat (Urteil vom 19. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 5.11 - Rn. 23).

Die Überschreitung der gemäß § 275 Abs. 1 [X.] zu wahrenden Frist von fünf Wochen um fast sieben Wochen ist gravierend und dieser Gesetzesverstoß auch keiner Heilung im Berufungsverfahren zugänglich. Im Raum steht darüber hinaus für den Soldaten mit der Entfernung aus dem Dienst die Höchstmaßnahme (§ 63 [X.]), wodurch dessen Anspruch auf ein verfahrensfehlerfreies gerichtliches Disziplinarverfahren besondere Bedeutung erlangt (Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 <269>). Ob die mit einer Zurückverweisung verbundene (weitere) finanzielle Belastung des [X.]es einen abwägungserheblichen Gesichtspunkt begründet, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dem so wäre, hat der Dienstherr diesem Umstand bereits durch das Einbehalten eines Teils der Dienstbezüge gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 [X.] hinreichend Rechnung getragen.