Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2018, Az. 4 StR 137/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:030718B4STR137.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 137/18

vom
3. Juli
2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.:
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge

zu 2.:
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 3.
Juli 2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten C.

wird das Urteil
des [X.] vom 13.
Dezember 2017, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-ben, soweit von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten C.

und
die Revision der Angeklagten M.

werden verworfen.
3.
Die Angeklagte M.

hat die Kosten ihres Rechtsmittels
zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten C.

wegen bandenmäßigen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten
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3
-

Angeklagte M.

hat es

ohne von einer Bandenmitgliedschaft auszuge-
hen

wegen Beihilfe zu den Taten des Angeklagten C.

zu einer Gesamt-
freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen beide [X.] jeweils die Verletzung sachlichen Rechts.
I.
1.
Das Rechtsmittel des Angeklagten C.

ist im Sinne des §
349

Abs.
2 StPO unbegründet, soweit es sich gegen den Schuld-
und Straf-ausspruch richtet. Dagegen hat das Urteil keinen Bestand, soweit das [X.] von einer Maßregelanordnung nach §
64 StGB abgesehen hat.
a)
Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit seinem 20.
Lebensjahr regelmäßig zunächst Haschisch, dann auch [X.] und [X.]. Seit 2008 kam der [X.] von Kokain hinzu, der sich bis zu eineinhalb Gramm täglich steigerte und bis zur Inhaftierung in dieser Sache andauerte. 2015 musste er sich als Folge des Kokainkonsums einer Operation an der [X.] unterziehen. Für die [X.] nach seiner Inhaftierung berichtete der Angeklagte von einem gesteigerten Schlafbedürfnis sowie von starkem Schwitzen; eine medizinische Behandlung war indes
nicht erforderlich. Im [X.] 2016 traf der arbeitslose Angeklagte, der Schulden von etwa 70.000

hatte, mit drei Mitangeklagten eine Absprache dahin, bis auf Weiteres Betäu-bungsmittel im großen Stil zu vertreiben.
Das sachverständig beratene [X.] hat beim Angeklagten den für eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) erforderlichen Hang, im Übermaß berauschende Mittel zu sich zu nehmen, schon mit Blick auf 2
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fehlende Anhaltspunkte für eine Einschränkung seiner Arbeits-
und [X.] nicht festzustellen vermocht. Entsprechendes gelte für Anzeichen phy-sischer oder psychischer Verwahrlosung, für Verhaltensauffälligkeiten sowie Rauschzustände.
b)
Diese Erwägungen erweisen sich schon deswegen als durchgreifend rechtsfehlerhaft, weil das [X.] an anderer Stelle davon ausgegangen ist, dass die Taten vor dem Hintergrund des eigenen Betäubungsmittelkonsums des Angeklagten begangen wurden, weshalb die Zustimmung nach §
35 BtMG erteilt werde. Denn damit hat die Strafkammer der
Sache nach und im [X.] zu den Ausführungen zur Unterbringung nach §
64 StGB nicht nur den Hang des Angeklagten bejaht, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, sondern auch den symptomatischen Zusammenhang zwischen seiner Abhängigkeit und den begangenen Straftaten.
Es kommt hinzu, dass eine Unterbringung nach §
64 StGB einer etwai-gen Maßnahme nach §
35 BtMG vorgeht. Hieran hat sich auch durch die Neu-fassung des §
64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.
Juli 2007 ([X.]
I, S.
1327) nichts geändert. Zwar ist §
64 StGB dadurch von einer Muss-
in eine Sollvorschrift geändert worden. Dies macht die Prüfung der Unterbringungsvoraussetzungen durch den Tatrichter jedoch nicht entbehr-lich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Er-messensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar in den [X.] darlegen (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
November 2007

3
StR
452/07, [X.], 73
f.).
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c)
Dass die weiteren Voraussetzungen des §
64 StGB (Gefährlichkeits-prognose, Erfolgsaussicht) nicht erfüllt sind, kann dem Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht entnommen werden. Über die Maßregelanord-nung ist daher unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§
246a Satz
2 StPO) neu zu entscheiden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht der Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht entgegen (§
358 Abs.
2 Satz
3 StPO; [X.], Urteil vom 10.
April 1990

1
StR
9/90, [X.]St
37, 5; Beschluss vom 19.
Dezember 2007

5
StR
485/07, [X.], 107). Er
hat die Nichtanwendung des §
64 StGB durch den Tatrichter auch nicht vom
Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 1992

2
StR
374/92, [X.]St 38, 362
f.).
2.
Der gesamte Strafausspruch kann bestehen bleiben. Der [X.] kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedri-gere Strafen erkannt hätte.
II.
Die Revision der Angeklagten M.

ist unbegründet im Sinne des
§
349 Abs.
2 StPO.
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6
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Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat weder im Schuld-
noch im Strafausspruch einen die Angeklagte beschweren-den Rechtsfehler ergeben.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Quentin
Feilcke
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