Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2000, Az. 1 StR 118/00

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 118/00vom17. Oktober 2000in der Strafsachegegenwegen Diebstahls u.a.- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.],Dr. Wahl,[X.],[X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1.Die Strafverfolgung gegen den Angeklagten [X.] den Fällen [X.] bis [X.] der Gründe des Urteils des [X.] vom 29. November 1999 mit [X.] dahin beschränkt, daß von derAhndung der [X.] wegen bandenmäßiger Bege-hung abgesehen wird (§ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO).2.Der Schuldspruch des vorbezeichneten Urteils wird [X.] zur Klarstellung dahin neu gefaßt, daß der [X.]-der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtemAufenthalt im [X.] nach [X.] Diebstahls in sechs [X.] versuchten Diebstahls in zwei Fällen sowie-der Urkundenfälschungschuldig ist.3.Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vor-bezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben.4.Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.5.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Die Liste der angewendeten Vorschriften lautet: §§ 242, 243 Abs. 1Satz 2 Nr.1, 2, § 267 Abs. 1, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB, § 92 Abs. 2Nr. 1 Buchst. a und Buchst. [X.]. § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.], §§ 52, 53StGB.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Einreise [X.] mit unerlaubtem Aufenthalt nach Abschiebung, wegen schwerenBandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls inzwei Fällen, Bandendiebstahls und Urkundenfälschung in Mittäterschaft" zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Ange-klagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.Nach den Feststellungen des [X.] beschlossen der Angeklagte,der Mitangeklagte [X.]- die beide bereits aus der [X.] ausgewiesen und abgeschoben worden waren - sowie der [X.] von [X.] aus über [X.] nach [X.] zu reisen. Der An-geklagte und [X.] wollten nach [X.], [X.] zu seiner in [X.] [X.] Ehefrau weiterreisen. Da sie schon in [X.] kaum noch über Geld [X.], stahlen der Angeklagte und [X.]bereits dort zwei Pkw. Diese Tatensind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Nach ihrer unerlaubten [X.] in die Bundesrepublik [X.] (Fall [X.] der Urteilsgründe) begingensie in zwei aufeinanderfolgenden Nächten weitere Taten, die die [X.] hat. Dabei drangen sie u.a. gewaltsam in Schulen, ein Vereinsheim,ein Schwimmbad sowie ein Feuerwehrgerätehaus ein und entwendeten - so-weit sie Stehlenswertes vorfanden - verschiedene Gegenstände sowie [X.]. Im [X.] stahlen sie auch einen Pkw, dessen Schlüssel sie ineinem der Gebäude an sich gebracht hatten; diesen versahen sie mit gestohle-- 5 -nen amtlichen Kennzeichenschildern (Fall III 5). Den Taten lag eine zumindeststillschweigende Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Mitange-klagten [X.] zugrunde, zum Zwecke ihrer durchzuführenden Reise [X.] zu begehen und dabei zusammenzuarbeiten. Der Mitangeklagte [X.] hatte davon Kenntnis, wollte an Einbrüchen und Autoaufbrüchen jedoch nichtmitwirken. Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte und [X.] hät-ten eine Diebesbande gebildet; [X.] habe dieser indessen nicht angehört.1. Der Senat hat die Strafverfolgung beschränkt und von der [X.] wegen bandenmäßiger Begehung abgesehen (gemäߧ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). Unter den hier gegebenen Umständen wer-den sich die den Strafrahmen der Bandentatbestände (§ 244a Abs. 1, § 244Abs. 1 StGB) entnommenen Strafen von den nach den §§ 242, 243 Abs. 1StGB verhängbaren und nunmehr zu erwartenden Freiheitsstrafen nicht be-trächtlich abheben; die festgestellten Einzelumstände werden auch bei derneuerlichen Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen sein. Das giltauch hinsichtlich der erneut zu bildenden Gesamtstrafe.Die Beschränkung der Strafverfolgung ist im Blick auf die in der [X.] dargelegten Bedenken gegen die Annahme einerzwischen dem Angeklagten und dem früheren Mitangeklagten [X.] beste-henden Bande erfolgt, aber auch in Rücksicht auf die - nach durchgeführtemAnfrageverfahren - fortbestehende Divergenz zwischen den Strafsenaten [X.] zur Frage, ob eine aus zwei Personen bestehende Täter-verbindung für die Annahme einer Bande genügt (vgl. nur [X.] vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99; Antwortbeschluß des1. Strafsenats vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00).- 6 -2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. Soweit [X.] sich nun nicht mehr als Bandendelikte darstellen, sondern als versuchteund vollendete Diebstähle, hätte sich der geständige Angeklagte gegen die ihmgünstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfaßte rechtliche Bewertungnicht anders als geschehen verteidigen können. Hinsichtlich des Diebstahls derSchilder mit einem amtlichen Fahrzeugkennzeichen ist Strafantrag gestellt(§ 248a StGB; vgl. [X.] Bl. 565 d.A.).3. Die dem Schuldspruch im übrigen zugrundeliegende tatsächliche undrechtliche Würdigung des [X.] begegnet keinen durchgreifenden [X.]. Er hat namentlich auch insoweit Bestand, wie das [X.] denAngeklagten im Falle [X.] der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einreise in Ta-teinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im [X.] nach einer Abschiebungverurteilt hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. [X.]. § 8 Abs. 2 Satz 1[X.]). Der Tatbestand der unerlaubten Einreise verdrängt nicht etwa den dessich daran anschließenden unerlaubten Aufenthalts; beide Tatbestände stehenvielmehr in [X.] (vgl. dazu und zu den Grundtatbeständen des § 92Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.]: [X.] in Erbs/[X.] § 92 [X.] Rdn. 7 und25). Der Unwertgehalt einer solchen ausländerrechtlichen Straftat würde nurunvollkommen erfaßt, wenn bei Fällen wie dem vorliegenden allein auf die [X.] Einreise abgehoben würde. Diese führt zwar regelmäßig zu einemnachfolgenden unerlaubten Aufenthalt. Das begründet jedoch weder ein Spe-zialitätsverhältnis noch hat es sonst konsumierende Wirkung. Die Dauer unddie Umstände eines sich unmittelbar anschließenden unerlaubten Aufenthaltesprägen vielmehr den Schuldgehalt mit. Der unerlaubte Aufenthalt hat [X.] der unerlaubten Einreise zur Kennzeichnung des begangenen Unrechtseigenständige Bedeutung. Um der erschöpfenden Bestimmung der Schuld [X.] 7 -len ist er in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. BGHSt 25, 373; [X.]/Weigend Strafrecht [X.]. S. 732 f., 735 - 737).4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des [X.], da Auswirkungen auf die Bemessung der Einzelstrafen auchin den Fällen [X.] und [X.] (insoweit wegen Urkundenfälschung) nicht sicherausschließbar sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen können indessenbestehenbleiben; ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sindstatthaft.5. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung [X.] auf den Mitangeklagten [X.]findet nicht statt, weil dieSchuldspruchänderung sich aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt und dieteilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht aufgrund einer Ge-setzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes erfolgt (§ 357 StPO; vgl.BGHR StPO § 357 Entscheidung 1; [X.] in [X.], 4. Aufl., § 357 Rdn. 5).Schäfer Nack Wahl [X.] [X.]