Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 592/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 592/07
Verkündet am:

22. März 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.
März 2011
durch [X.] Wiechers
und
die Richter Dr.
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 16.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
August 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), [X.] Staatsangehörige mit Wohnsitz in [X.], verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, Schadensersatz wegen Verlusten im Zu-sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.
Die der [X.] unterliegende [X.] arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsor[X.] ihrer Kunden sowie ihre eige-1
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nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler war

S.

e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in [X.]

, der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im [X.] 2005 über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die [X.] geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn
aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.] ist die [X.] unter anderem verpflichtet, für die vom [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in [X.] gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts-
und [X.] Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner [X.] oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den [X.] die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Klägerseite schloss
nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Er
ließ sich für sei-ne
Tätigkeit
und die der [X.]
in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebüh-ren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
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Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete die Klägerseite
im Verlaufe des Jahres 2004
jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement
and Approval Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die [X.] unter-zeichnete
den Vertrag nicht.
Im [X.] daran eröffnete die [X.] für die Klägerseite
jeweils
ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu
1) 67.000

2) 33.816

und der Kläger zu
3) 19.200

nach ihrer Behauptung
eine Dienstleistungsgebühr an S.
von 360

1), 1.995

(Kläger zu
2) und 790

3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung er-hielt die Klägerseite 7.467,54

1), 647,78

(Kläger zu
2) und 271,22

3) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 59.892,46

(Kläger zu
1), 35.163,22

2) und -
rechnerisch unzutreffend
-
19.628,78

3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den
vorliegenden Klagen
geltend gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf delik-tische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die [X.] ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende interna-tionale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzuläs-sigkeit der Klagen geltend gemacht.
Die Klagen sind
in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision verfolgt die Klägerseite ihr [X.] weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen
seien
zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene [X.] mangels Unterschrift der [X.] formunwirksam sei.
Die Klagen
seien
aber nicht begründet. Der Klägerseite stehe gegen die [X.] ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung
(§§
826, 830 [X.])
nicht zu. Das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos durch die [X.] könne nur dann als vorsätzliche Beihilfe zu einer vom Vermittler began-genen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung angesehen werden, wenn die [X.] die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder diese zumin-dest billigend in Kauf genommen habe. Dies
sei dem Vortrag der Kläger aber nicht zu entnehmen.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die vorsätzliche 8
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Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen
ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
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internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
18
f. und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we-gen [X.] nicht wirksam ist.
aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen [X.] hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
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ff. und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils mwN).
bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
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(1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in ei-nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF befindet, eine Rechtswahl -
an[X.] als hier -
nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisi-onsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF zur Maßgeblichkeit der Formvor-schriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
24, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
26 und
XI ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
29).
(2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen -
wie hier New Yorker
-
Rechts enthält. Das gilt [X.] für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der dies-bezüglichen Rechtswahl die Form des Art.
II [X.] nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel un-ter Umständen gemäß §
305c Abs.
1 [X.] (vgl. dazu Berger, ZBB
2003, 77, 89
f.) oder §
307 [X.] (vgl. dazu Wagner/Quinke, [X.], 932, 937)
unwirk-sam ist.
(a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Form-gültigkeit der [X.] eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist.
So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der [X.] ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. [X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 18
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7.
Aufl., Rn.
6712; Weihe, [X.] im Recht der Schiedsge-richtsbarkeit, S.
235
ff.).
Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des §
1031 Abs.
5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise §
1031 Abs.
5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art.
27-37 EG[X.]
Rn.
287; [X.]., Festschrift für
[X.], S.
359, 376
f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF befürwortet (so [X.], 3.
Aufl., §
1029 Rn.
34; Gildeggen, Internationale Schieds-
und Schiedsverfah-rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.]n Ge-richten, S.
164
ff.).
(b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10.
Febru-ar 1998 (XI
ZR 305/96, BGHR EG[X.] (1986) Art.
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Schiedsklausel
1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des §
1027 Abs.
1 Satz
1 ZPO aF über Art.
29 EG[X.] aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des §
1031 Abs.
5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr.
2, S.
21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art.
29 EG[X.] aF le-diglich entsprechend anwendbar ist.
Die [X.] selbst ist kein Verbrau-chervertrag im Sinne
von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die [X.] aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbraucher-vertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.]
aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verein-barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion 22
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ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art.
27-37 EG[X.]
Rn.
287).
(c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt
es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen [X.] dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober
2001 -
XI
ZR 63/01, [X.], 80, 86; vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
25, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
27 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer [X.] darlegungs-
und beweisbelastete [X.] (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
22) hat keine der Verbrau-chereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die [X.] bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
1 EG[X.] aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsre-geln des Art.
11 Abs.
1 bis 3 EG[X.] aF nicht anwendbar und es gilt [X.] von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufent-haltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von
Hoffmann, [X.], 12.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
40;
MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
74; [X.]/Remien, [X.], 5.
Aufl., ex Art.
29 EG[X.] Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwi-schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden 24
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materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT-Drucks. 10/504 S.
80).
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das [X.] die Klagen, soweit sie auf die Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 [X.])
durch den Vermitt-ler S.
gestützt werden, als unbegründet abgewiesen hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung stillschweigend [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
29
ff.).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der [X.] wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§
826, 830 [X.] verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos reiche für eine Gehilfen-haftung nicht aus. Eine vorsätzliche Teilnahme könne nur bejaht werden, wenn die [X.] die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Beides sei nicht erkennbar. Dies ist rechts-fehlerhaft, weil das
Berufungsgericht den unstreitigen Tatsachenstoff nicht aus-schöpft. Wie in dem vom Senat nach Erlass des
Berufungsurteils entschiede-nen Parallelfall, an dem ebenfalls die [X.] und der Vermittler S. beteiligt 26
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waren (Urteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR
93/09, [X.], 365
Rn.
41
ff.), kommt auch hier nach dem Sach-
und Streitstand in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch den Vermittler S. (§§
826, 830 [X.]) in Betracht.

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
23
ff. sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543
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Rn.
31
ff. und XI
ZR 350/08, [X.],
548 Rn.
40
ff.) und insoweit [X.] ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der
Klägerseite
durch S. gemäß §§
826, 830 [X.] zu treffen haben.

Wiechers

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.10.2006 -
3 O 122/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.08.2007 -
I-16 [X.]/06 -