Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2011, Az. XI ZR 341/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

12. April 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 543
Wird die Revision
vom Berufungsgericht ausdrücklich nur in Bezug auf die [X.] der Klage zugelassen, liegt darin eine wirksame Beschränkung der Zulassung auf einen rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.].
[X.], Urteil vom 12. April 2011 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
April 2011 durch [X.] Wiechers
und
die Richter Dr.
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
März 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger zu 1) (nachfolgend: Kläger), Deutscher mit
Wohnsitz in [X.], verlangt von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesst[X.]t [X.]

, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.
Die der [X.] unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsor[X.] ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
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Einer dieser Vermittler war

S.

e.K. (im Folgenden:
S.) mit Sitz in [X.]

, der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im [X.] 2005 über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.] ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in [X.] gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts-
und [X.] Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner [X.] oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den [X.] die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der
Kläger
schloss nach vorausgegangener Werbung mit [X.] einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
S. unter ande-rem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Sie
ließ sich für seine
Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätig-keitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete der Kläger ein ihm
vorgelegtes englischsprachiges [X.] der [X.] ("Option Agreement and Approval Form"), das in 3
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Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im [X.] daran eröffnete die Beklagte für den Kläger
ein [X.], auf das insgesamt 13.000

e-schäftsbeziehung erhielt der Kläger 315,02

Höhe von 12.684,98

gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf deliktische Scha-densersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem
die fehlende internationale Zu-ständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach teilweiser Berufungsrücknahme in Höhe der Hauptforderung zuzüglich Zinsen ab Rechtshängigkeit stattgegeben.
Mit der -
vom Berufungsgericht beschränkt auf die Zulässigkeit der Klage zugelassenen
-
Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
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A.
Das Berufungsgericht hat die Revision ausdrücklich nur hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage zugelassen. Darin liegt nach der Rechtsprechung des [X.] eine wirksame Beschränkung der Zulassung auf einen rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.] ([X.], Urteil vom 25.
Februar 1993 -
III
ZR 9/92, [X.], 1015
f., insoweit in [X.]Z 121, 367 nicht abgedruckt). Daran hat sich entgegen der Ansicht der Revision durch die [X.] nichts geändert (vgl. Musielak/Ball, ZPO,
8.
Aufl., §
543 Rn.
11 mwN). Soweit sich die Revision (auch) dagegen wendet, dass das [X.] der Klage sachlich stattgegeben hat, ist das Rechtsmittel mangels Zulassung unzulässig.

B.
Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, nicht begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Ge-richte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife
gegen-über dem Kläger, der als [X.] anzusehen sei,
nicht durch.
Die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei
unwirksam, weil sie mit der Wahl [X.] Rechts
verknüpft und deswegen nach dem Gedanken 10
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des Art.
42 EG[X.] die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte für zu-künftige unerlaubte Handlungen nicht abdingbar sei.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht ist das Berufungsgericht
von der Zulässigkeit der Klage
ausgegangen.
1.
Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
-
internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
18
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
2.
Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we-gen [X.] nicht wirksam ist.
a) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen [X.] hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
25
ff. und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils mwN).
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b) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
[X.]) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in ei-nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF befindet, eine Rechtswahl -
an[X.] als hier
-
nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisi-onsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF zur Maßgeblichkeit der Formvor-schriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
24, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
26 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
29).
[X.]) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen -
wie hier [X.]
-
Rechts enthält. Das gilt [X.] für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der dies-bezüglichen Rechtswahl die Form des Art.
II [X.] nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel un-ter Umständen gemäß §
305c Abs.
1 [X.] (vgl. dazu Berger, [X.], 77, 89
f.) oder §
307 [X.] (vgl. dazu Wagner/Quinke, [X.], 932, 937)
unwirk-sam ist.
(1) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Form-gültigkeit der [X.] eines Verbrauchers
bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist.
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So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der [X.] ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. [X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 7.
Aufl., Rn.
6712; Weihe, [X.] im Recht der Schiedsge-richtsbarkeit, S.
235 ff.).
Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des §
1031 Abs.
5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise §
1031 Abs.
5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art.
27-37 EG[X.]
Rn.
287; [X.]., Festschrift für
[X.], S.
359, 376
f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF befürwortet (so [X.], 3.
Aufl., §
1029 Rn.
34; Gildeggen, Internationale Schieds-
und Schiedsverfah-rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.]n Ge-richten, S.
164
ff.).
(2) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom [X.] ([X.], [X.]R EG[X.] (1986) Art.
29 -
Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des §
1027 Abs.
1 Satz
1 ZPO aF
über Art.
29 EG[X.] aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des §
1031 Abs.
5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr.
2, S.
21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art.
29 EG[X.]
aF
le-diglich entsprechend anwendbar ist. Die [X.] selbst ist kein Verbrau-chervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die [X.] aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbraucher-vertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.]
aF, ist die analoge Anwendung der 22
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Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verein-barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art. 27-37 EG[X.]
Rn.
287).
(3) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen [X.] dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, [X.]Z 149, 80, 86; vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie vom 25. Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
25, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
27 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinba-rung darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte
(vgl. Senatsurteil
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
22) hat keine der [X.] entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die [X.] bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
1 EG[X.] aF die allgemeinen die Form betreffenden Kolli-sionsregeln des Art.
11 Abs.
1 bis 3 EG[X.] aF nicht anwendbar und
es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von [X.], [X.], 12.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
40;
MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
74; [X.]/Remien, [X.], 5.
Aufl., ex Art.
29 EG[X.] Rn.
24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltst[X.]tes vertraut ist und darüber 25
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hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwi-schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen
(BT-Drucks. 10/504 S. 80).
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.

Wiechers
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.04.2007 -
6 [X.]/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 06.03.2008 -
I-6 [X.] -

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