Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2011, Az. VII ZR 223/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 223/10
Verkündet am:

28. Juli 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
Juli
2011 im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der bis zum 4.
Juli
2011 eingereichten Schriftsätze durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.]
Eick
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 7.
Zivilkammer des [X.] vom 1.
Dezember
2010 (7
S
75/10) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt im Urkundsprozess vom [X.]n Werklohn nach Kündigung eines am 2.
April
2009 geschlossenen [X.].
Der [X.] beinhaltet unter anderem die Registrierung einer Domain, die Gestaltung einer individuellen Internetpräsenz und das Hosting der Website. Der [X.] verpflichtete sich, für die Laufzeit von 48
Monaten neben [X.] von 199

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eiben vom 2., 14. und 15.
April
2009 die Vereinbarung "widerrufen" und die Zahlung verweigert.
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Die Klägerin hat im Urkundsprozess die Zahlung der Anschlusskosten, der laufenden monatlichen Entgelte für das erste [X.]sjahr sowie Bezahlung vorgerichtlicher Kosten verlangt.
Das Amtsgericht hat der Klage im Urkundsprozess in Höhe von 2.093,21

Übrigen abgewiesen.
Auf die Berufung des [X.]n hat das [X.] die Klage abgewie-sen. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in Höhe von 381,23

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der [X.] den [X.] wirksam gemäß §
649 Satz
1 [X.] gekündigt hat. Es lehnt einen Anspruch aus §
649 Satz
2 [X.] ab, weil die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht dargestellt und bezüglich letzterer auch nicht zu den ersparten Aufwendungen vorgetragen sei. Die Höhe ihres Anspruchs könne die Klägerin aufgrund der beschränkten Beweismittel (§
595 Abs.
2 Satz
2 ZPO) zudem im Urkundspro-zess nicht beweisen.
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§
649 Satz
3 [X.] verhelfe der Klägerin auch nicht teilweise zum Erfolg, weil sie im Rahmen der so genannten sekundären Beweislast zu ihrer Kalkula-tion
nicht schlüssig vorgetragen habe.

II.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision im Urkundsprozess nur noch einen Anspruch in Höhe von 5
% der vertraglich vereinbarten Gesamtvergütung zuzüglich Anschlusskosten, mithin in Höhe von 381,23

2. Die Revision ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen entspre-chenden Anspruch abgelehnt, weil die Klägerin dazu nicht schlüssig vorgetra-gen hat.
a) Die Klägerin stützt ihr Begehren in der Revision nur
noch auf die in §
649 Satz
3 [X.] geregelte Vermutung, dass (danach) dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallen-den vereinbarten Vergütung zustehen. Diese durch das Forderungssicherungs-gesetz vom 23.
Oktober
2008 ([X.]
I S.
2022) eingefügte Regelung ist auf Schuldverhältnisse anwendbar, die nach dem 1.
Januar
2009 entstanden sind, Art.
229 §
19 Abs.
1 [X.].
Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5
% ist nach §
649 Satz
3 [X.], dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende vereinbarte Vergütung darlegt. Es reicht nicht, 8
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die Gesamtvergütung darzulegen, denn diese ist nicht Grundlage für die Be-rechnung der Pauschale von 5
%. Vielmehr muss der Unternehmer darlegen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Leistungen nicht erbracht [X.] sind. Er muss auf der Grundlage der vertraglichen Vergütungsvereinbarung darlegen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die erbrachten und wel-cher Teil auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt. Der Gesetzgeber hat in-soweit -
entgegen der möglicherweise von der Revision vertretenen Auffas-sung
-
die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers nicht erleichtern [X.]. Im Entwurf zum Forderungssicherungsgesetz ist vielmehr die Auffassung vertreten worden, dass die Rechtsprechung so hohe Anforderungen an die [X.] ersparten Aufwandes gestellt habe, dass der [X.] aus §
649 Satz
2 [X.] kaum darstellbar sei. Hiervon sei die [X.] teilweise wieder abgerückt. Der Unternehmer habe aber immer noch größte Schwierigkeiten, seinen verbleibenden Vergütungsanspruch durchzuset-zen (BT-Drucks.
16/511 S.
17). Ferner ist darauf hingewiesen worden, dass der Besteller den Nachweis höherer Ersparnis führen könne (aaO S.
18).
Diese Begründung geht zwar von falschen Voraussetzungen aus, weil die Rechtsprechung keine unerfüllbaren Anforderungen an die Darlegungslast gestellt hat und von den gestellten Anforderungen auch nicht abgerückt ist. Sie hat vielmehr durchgehend darauf hingewiesen, dass es -
was nicht in Frage steht
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allein dem Unternehmer möglich ist, die Ersparnis darzulegen, die [X.] so erfolgen muss, dass dem Besteller eine sachgerechte Rechtswah-rung möglich ist, und an diese Darlegung
keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. nur [X.], Urteil vom 14.
Januar
1999 -
VII
ZR
277/97, [X.]Z 140, 263, 266
ff.; Urteil vom 11.
Februar
1999 -
VII
ZR
399/97, [X.]Z 140, 365, 368
ff.).
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Aus der Begründung zum Entwurf des [X.] ergibt sich jedoch unmissverständlich, dass lediglich die Darlegungslast zur Er-sparnis erleichtert worden ist und als Bemessungsgrundlage für die Pauschale von vornherein nicht die vereinbarte Vergütung vorgesehen war, sondern der Teil der Vergütung, auf den sich die Ersparnis bezieht. Denn in Abkehr von der in der Begründung zum Gesetzesentwurf in Bezug genommenen Regelung in §
648a Abs.
5 Satz
4 [X.] a.F. ist offenbar bewusst als Bemessungsgrundlage nicht mehr "die Vergütung" gewählt worden, sondern der Teil der vereinbarten Vergütung, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt. Damit sollte offenbar den Bedenken Rechnung getragen werden, die gegen eine Pauschalierung mit einer Anküpfung an die Gesamtvergütung erhoben worden sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
648a Rn.
30;
[X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 10.
Teil Rn.
105 jeweils m.w.N.). Diese Anknüpfung ist im Hinblick auf die Regelung in §
649 Satz
2 [X.] nicht zwingend. Sie ist jedoch konsequent, weil damit eine von vornherein überhöhte Pauschale bei kurz vor [X.]sbeendigung erfolgter Kündigung vermieden wird und für den Besteller in aller Regel nur nach einem Vortrag des Unternehmers zu dem Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht er-brachte Leistung entfällt, die Möglichkeit besteht, die Vermutung einer höheren Ersparnis als 95
% zu widerlegen.
b) Die Klägerin hat -
wie
die Revision nicht in Frage stellt
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den Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht erbrachte Leistung entfällt, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargelegt. Sie hat deshalb zu dem Anspruch auf die Pauschale von 5
% nicht schlüssig vorgetragen.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.05.2010 -
3 C 71/10 (33) -

LG [X.], Entscheidung vom 01.12.2010 -
7 [X.]/10
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