Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2013, Az. 5 StR 401/13

5 StR 401/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
23. Oktober 2013
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten W.

wird das Ur-teil des [X.] vom 28. November 2012 ge-mäß §
349 Abs.
4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in 14 Fällen, in sechs Fällen in [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Waffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen; [X.] hat es einen Geldbetrag für verfallen erklärt sowie ein Faustmesser und Betäubungsmittel eingezogen. Daneben hat es den Mitangeklagten K.

vor allem wegen mit dem Angeklagten getätigter [X.] ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Ange-klagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO).

1. Die Revision rügt zu Recht, das [X.] habe gegen § 244 Abs.
5 Satz 2 StPO verstoßen. Dem liegt folgendes zugrunde:

a) Nach den landgerichtlichen Feststellungen, die im Wesentlichen auf den Angaben des Mitangeklagten K.

beruhen, verkaufte diesem der

die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitende

Angeklagte seit Mai 2008 1
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n-denen Schulden zu tilgen, erhielt K.

bereits seit Juni 2008 mehrfach von August 2008 bis Januar 2009 transportierte K.

darüber hinaus [X.] jeweils mehrere Kilogramm Amphetamin nach [X.]; dieses hatte er zuvor in [X.] von B.

und G.

erhalten. Diese Lieferanten des Angeklagten W.

sind u.a. deswegen von der Staatsanwaltschaft W.

beim Bezirksgericht P.

angeklagt worden, haben die Vorwürfe in ihrer jeweiligen [X.] Beschuldigtenvernehmung jedoch bestritten bzw. hierzu geschwiegen.

Am 17. von insgesamt 45 Hauptverhandlungstagen stellte die Vertei-digung des Angeklagten den Beweisantrag, B.

und G.

als [X.] insbesondere dazu zu vernehmen, dass sie mit dem Angeklagten aus-schließlich über [X.] gesprochen, ihn aber nicht mit Amphetamin versorgt hätten. Am 25. Verhandlungstag lehnte das [X.] die bean-tragten Beweiserhebungen gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ab. Selbst wenn die genannten Zeugen von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) keinen Gebrauch machen und die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bekunden sollten, würde es nicht den Schluss ziehen, dass der Angeklagte durch den Mitangeklagten K.

zu Unrecht belastet worden sei.

b) Diese Verfahrensweise hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar hat das [X.] bei seiner ablehnenden Entscheidung [X.] als maßgebendes Kriterium angesehen, ob die Aufklärungspflicht die Erhebung der beantragten Beweise erfordert; es war bei dieser Prüfung vom Verbot der Beweisantizipation befreit (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 1994

1 [X.], [X.]St 40, 60). Es durfte daher den zu erwartenden Be-weiswert der beiden Zeugen vor dem
Hintergrund des bisherigen Beweiser-gebnisses würdigen und hierbei auch berücksichtigen, dass ihnen jeweils ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zustehen würde (vgl. [X.], Beschluss vom 5. September 2000

1 [X.]/00, NJW 2001, 695). Es hat 4
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aber der vorliegend besonders schwierigen Beweislage bei seiner Abwägung nicht im notwendigen Maße Rechnung getragen:

Das [X.] hätte berücksichtigen müssen, dass nicht nur die ge-gen den Angeklagten generell, sondern auch die wegen ihrer Lieferantenstel-lung bei den sechs Einfuhrtaten gegen die benannten Zeugen in [X.] erho-benen Vorwürfe im Wesentlichen auf den Angaben des Mitangeklagten K.

schwersten wiegenden Taten des Angeklagten fehlten. Dies gilt auch des-halb, weil sich die Zeugen zwar in [X.] zunächst in Untersuchungshaft be-fanden, dann aber aus Gründen entlassen wurden, die ungeklärt geblieben sind und die das [X.] zu ermitteln unterlassen hat. Darüber hinaus hätte das [X.] dem Umstand größere Bedeutung zumessen müssen, dass sich der Mitangeklagte K.

lediglich im Ermittlungsverfahren ausführ-lich zu den Taten und den beiderseits der deutsch-[X.] Grenze [X.], in der Hauptverhandlung jedoch nur noch über eine durch seine [X.] verlesene Erklärung geäußert hat. Dieser lag im Übrigen eine Ver-ständigung zugrunde, deren Grundlage aber nachträglich entfiel, weil der Mitangeklagte K.

t ([X.]). In der Folge konnte insbesondere auch die Verteidigung ihn nicht sich daraus ergebenden Beweiswertdefizites, auf das auch der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. August 2013 maßgeblich [X.] hat, war die Beweislage nicht derart sicher (vgl. zu dieser Konstellation [X.], Urteil vom 5. Februar 1997

2 StR 551/96, [X.] 1997,
286), dass es zum Versuch weiterer Aufklärung durch eine zeugenschaftliche Einvernahme B.

s und G.

vom 28.
Januar 2010

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StR 274/09, [X.]St 55, 11, 23).

c) Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] zu einer anderen Würdigung der Beweise gelangt wäre, wenn die beiden Zeugen die in ihr Wissen gestellten Umstände bestätigt hätten. Es hebt das angefochte-7
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ne Urteil daher im vollen Umfang der Verurteilung des Beschwerdeführers
auf, und zwar auch bezüglich des waffenrechtlichen Verstoßes, da dieser in engem Zusammenhang mit den übrigen Delikten stehen würde.

2. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der [X.] auf folgen-des hin:

Sollte die neue Hauptverhandlung wiederum ergeben, dass der Ange-klagte vom 30. Juni bis 7. August 2008 dem Mitangeklagten K.

in fünf Fällen Speed veräußert hat, das jeweils aus einer zuvor zu diesem Zweck beschafften Gesamtmenge stammte, so würden die einzelnen Akte des Be-täubungsmittelumsatzes ein einheitliches Handeltreiben darstellen (sog. Be-wertungseinheit; vgl. [X.], Beschluss vom 10. Oktober 1995

5 [X.], [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 7

Sukzessivlieferungen entsprechend Absprache). Sollte erneut eine Verfallsentscheidung getroffen werden, so bedürfte es zunächst der Feststellung, was der Angeklagte tatsächlich [X.] hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB).

Basdorf Sander Schneider

Berger Bellay

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