Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2010, Az. 3 StR 317/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 317/10 vom 28. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 28. Oktober 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 22. Februar 2010 mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall [X.] 7. der [X.] worden ist, b) im Strafausspruch. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Strafkammer des [X.]. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf, in sieben weiteren Fäl-len unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. 1 Mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision [X.] die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Teilfreispruchs und - wegen Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten - des Strafausspruchs. Außerdem rügt sie, dass das [X.] keine Entscheidung über den Verfall von [X.] getroffen hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfah-ren und erhebt die Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. 2 A. Revision der Staatsanwaltschaft 3 [X.] Der Freispruch im Fall [X.] 7. der Urteilsgründe war wegen eines durch-greifenden [X.] aufzuheben. In den übrigen Fällen [X.] 1. bis 6. der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ergeben. 4 1. Mit der - unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen - Anklage-schrift vom 11. Mai 2009 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten u.a. [X.] in nicht gerin-ger Menge zur Last gelegt. Er soll Anfang März 2007 mit den gesondert Ver-folgten [X.] und [X.]die Lieferung von 2,2 Kilogramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % [X.] sowie von 1,5 Kilogramm 5 - 5 - Streckmittel verabredet haben, wobei es zu der geplanten Auslieferung des [X.] bezahlten Rauschgifts nach dessen Sicherstellung durch die Polizei nicht gekommen sein soll. In sechs weiteren Fällen, nämlich am 3. April 2007, 6. No-vember 2007, 14. Januar 2008, 25. Januar/5. Februar 2008, 19. März 2008 und 21. September 2008, soll er jeweils ca. 500 Gramm Heroin mit einem Wirkstoff-gehalt von mindestens 40 % [X.] an den gesondert Verfolgten S. ver-kauft haben. [X.]soll jeweils das Rauschgift beim Angeklagten bestellt und diesem den Kaufpreis im Voraus übergeben haben. Anschließend soll der An-geklagte seinen "Bunkerhalter", der spätestens ab November 2007 der geson-dert Verfolgte Mitangeklagte [X.]gewesen sein soll, angewiesen haben, das gekaufte Heroin aus einem zwischengelagerten Vorrat an den Käufer auszulie-fern. 2. Zum Fall [X.] 7. der Urteilsgründe ist die Beweiswürdigung widersprüch-lich und lückenhaft. Die Ausführungen des [X.]s, es hätten keine Fest-stellungen dazu getroffen werden können, dass das Rauschgift, das der [X.] [X.]an den Käufer [X.]übergeben habe, für den Angeklagten bestimmt gewesen sei, sind angesichts des Vorwurfs, Heroin in nicht geringer Menge verkauft zu haben, unverständlich. Zudem lässt sich ihnen nicht ent-nehmen, ob und gegebenenfalls wie sich der wegen dieser Tat verurteilte Mit-angeklagte [X.] zu diesem Anklagepunkt eingelassen hat. Dies wäre aber jedenfalls deswegen erforderlich gewesen, weil das [X.] bei der Erörte-rung der Fälle [X.] 1. bis 6. ausdrücklich mitteilt, der Mitangeklagte [X.]habe sich zu diesen Anklagepunkten nicht geäußert, während es zum Fall [X.] 7. ledig-lich ausführt, der Mitangeklagte [X.] sei wegen seiner Beteiligung an [X.] bereits durch Urteil vom 28. Januar 2010 verurteilt worden. Diese differenzierende Darstellung des [X.]s deutet darauf hin, dass sich der Mitangeklagte [X.]zu dem Anklagevorwurf im Fall [X.] 7. eingelassen hat. 6 - 6 - 3. In den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt weder ein durchgreifender [X.] noch ein Fehler in der Beweiswürdigung vor, der sich aus den Urteilsgründen ergibt, die allein [X.] der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht aufgrund der er-hobenen Sachrüge sind ([X.], [X.], 53. Aufl., § 337 Rn. 22). 7 a) Zu diesen Taten, zu denen sich der Angeklagte nicht eingelassen hat, hat das [X.] ausgeführt: "Die unter [X.] 1. bis 6. dargestellten Taten konn-ten dem Angeklagten nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden. Der Mitangeklagte [X.]

hat sich zu diesen Fällen, so-weit er nach der Anklage daran beteiligt sein sollte, nicht geäußert. Die geson-dert Verfolgten [X.] und [X.] sowie [X.] haben von ih-rem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 [X.] Gebrauch gemacht. Diese Beweiswürdigung hat sich die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf [X.] hinsichtlich dieser Anklagevorwürfe selbst zu eigen gemacht." 8 b) Diese Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. Nach den Urteilsgründen ist davon auszugehen, dass sämtliche Beweiserhe-bungen, die das [X.] zu den Tatvorwürfen in den Fällen [X.] 1. bis 6. ver-sucht hat, keine Erkenntnisse erbracht haben, da die dazu gehörten Zeugen sowie der Mitangeklagte [X.]von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben. Dies trägt den Freispruch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Insbesondere kann bei dieser Beweislage nicht beanstandet werden, das [X.] habe fehlerhaft den für erwiesen erachteten Sachverhalt nicht dargestellt, um erst daran anschließend darzulegen, weswegen dem Angeklagten für eine [X.] erforderliche weitere Tatsachen nicht nachweisbar gewesen sind (vgl. [X.], aaO, § 267 Rn. 33); denn hierfür ist von vorneherein kein Raum, wenn sich nach den Urteilsgründen keinerlei Beweisertrag ergeben hat. 9 - 7 - Es ist nicht Sache des [X.], im Hinblick auf die äußerst knappen, in Teilen ohne die gebotene Sorgfalt abgefassten Urteilsgründe [X.] darüber anzustellen, ob nicht naheliegend weitere Beweismittel zur Aufklärung der Tatvorwürfe zur Verfügung gestanden hätten oder weitere [X.] erhoben und im Urteil lediglich nicht gewürdigt worden sind. Schon gar nicht kann das Revisionsgericht aufgrund derartiger Mutmaßungen das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben. Vielmehr wäre es Sache der Staatsanwaltschaft gewesen, entweder durch Erhebung der Aufklärungsrüge geltend zu machen, dass das [X.] weitere mögliche Beweise zur Erforschung des [X.] unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 [X.] nicht erhoben hat, oder zu bean-standen, dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine Würdigung einbezo-gen und daher zu seiner Überzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhand-lung nicht ausgeschöpft hat (§ 261 [X.]). Wenn sie sich demgegenüber mit der Erhebung der Sachrüge begnügt, muss sie die Konsequenzen ihres [X.] prozessualen Verhaltens tragen und die Bestätigung des [X.]s durch das Revisionsgericht akzeptieren. 10 [X.] Die hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs allein zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 [X.]). 11 1. Nach den Feststellungen organisierte der Angeklagte in leitender Funktion eine Lieferung von ca. 14 Kilogramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 85 % [X.], das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war, auf dem Seeweg von [X.] nach [X.]. Im Widerspruch dazu hat das [X.] der Strafzumessung die Lieferung von ca. 14 Kilogramm Heroin zu Grunde gelegt und strafschärfend gewertet, dass die [X.] der nicht geringen Menge "an Heroin als einer der gefährlichsten Hartdrogen um mehr 12 - 8 - als das 7.900-fache überschritten" worden sei. Daraus ergibt sich, dass es von dem für Heroin geltenden Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 Gramm anstatt von 5 Gramm Wirkstoff für Kokain ausgegangen ist und deshalb einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Der [X.] kann nicht ausschlie-ßen, dass sich dieser Rechtsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. 2. Der Strafausspruch war aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwalt-schaft nicht zum Nachteil des Angeklagten aufzuheben. [X.] zu Gunsten des Angeklagten liegen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht vor. 13 Ergänzend bemerkt der [X.]: Soweit der Angeklagte den Mitangeklag-ten [X.]als Hauptorganisator des [X.] belastet hat, [X.] es sich um ein zulässiges Verteidigungsverhalten [X.], StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 53). Die Formulierung im angefochtenen Urteil, die Tat sei von der Po-lizei überwacht worden, bezieht sich erkennbar auf das Geschehen nach der Entdeckung des Kokains durch die [X.] Zollbehörden. Dass der Rauschgifttransport mit einem erheblichen Aufwand vorbereitet und der [X.] nahezu perfekt umgesetzt wurde, hat das [X.] gesehen, wie sich aus den Ausführungen ergibt, mit denen es einen minder schweren Fall verneint hat. Die behaupteten Angaben des Mitangeklagten [X.] über die zugesagte Abnahme einer großen Menge Kokain durch den Chef der Familie M. aus [X.] sind urteilsfremd und können auf die Sachrüge hin nicht berück-sichtigt werden. 14 Die von der Staatsanwalt vermisste Anordnung des Verfalls von [X.] (§ 73 Abs. 1, § 73a StGB) kam schon deshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen aus der Tat, wegen der er 15 - 9 - verurteilt worden ist, weder Geld noch einen sonstigen Vermögensvorteil [X.]. B. Revision des Angeklagten 16 [X.] Die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] des Angeklagten hat zum Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Er-gänzend bemerkt der [X.], dass die Aufklärungsrüge auch deswegen unzu-lässig ist, weil das von der Vernehmung des Zeugen Sch. erwartete Beweisergebnis lediglich pauschal mit "legalen Geschäften" bezeichnet wird, ohne diese zu benennen. 17 [X.] Das Rechtsmittel des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, weil aus den oben dargestellten Gründen das [X.] von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist. 18 [X.] [X.] von [X.] [X.] Schäfer