Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.05.2001, Az. 1 StR 42/01

Nachschlagewerk: jaBGHSt: [X.]: ja________________[X.] Art. 6 Abs. 1 Satz 1Der Grundsatz des fairen Verfahrens (gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]) kann ver-letzt sein, wenn das im Rahmen einer Tatprovokation durch eine von der [X.] ([X.]) angesonnene Drogengeschäft nicht mehr in einemangemessenen, deliktsspezifischen Verhältnis zu dem jeweils individuell gegen [X.] bestehenden Tatverdachts steht (Fortführung von [X.], 321).BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01 - [X.] [X.] NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 42/01vom30. Mai 2001in der [X.] -wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.- 3 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung [X.] 2001 in der Sitzung vom 30. Mai 2001, an denen teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.],Dr. [X.],[X.],[X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger in der Verhandlung,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. September 2000 im Ausspruch über [X.] im Falle [X.] der Urteilsgründe und über die Ge-samtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Die weitergehende Revision wird verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, aneine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) sowie wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Heroin) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. [X.] sich die Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen undsachlichen Rechts rügt. Sie macht insbesondere geltend, der Angeklagte seivon einer durch die Polizei geführten Vertrauensperson ([X.]) in unzulässigerWeise zum Handeltreiben mit Heroin provoziert worden. Den darin liegendenVerstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 Abs. 1Satz 1 [X.] habe das [X.] ausdrücklich feststellen und bei der [X.] weitergehend als geschehen berücksichtigen müssen. [X.] ist teilweise begründet; es führt zur Aufhebung des [X.] die im Falle [X.] der Urteilsgründe in Ansatz gebrachte [X.] sowie zum Wegfall der [X.]I.1. Das [X.] hat festgestellt:Der Angeklagte lernte in einem Lokal durch einen Bekannten eine sog.Vertrauensperson ([X.]) der Polizei kennen. Diese gab zu verstehen, daß [X.] konsumiere. Während eines Toilettenaufenthaltes der [X.] folgte [X.] Angeklagte und bot ihr Haschisch an. Die [X.] ging auf das Angebot ein [X.] kam zu einem Verkauf von etwa 70 g (4,5 g THC) zum Preise von 700 [X.] einem weiteren Treffen - an diesem Tage wurde auch ein weiteres Ha-schischgeschäft zwischen beiden abgewickelt (22,55 g bei 1,4 g THC) - [X.] nun die [X.] gegenüber dem Angeklagten, sie sei stark am Erwerb [X.] guter Qualität interessiert. Der Angeklagte [X.] gegen den nicht der [X.] bestand, [X.] vorgenommen zu haben oder solche vorneh-men zu wollen - antwortete zunächst abwehrend sinngemäß, daß solche Ge-schäfte gefährlich seien. Zwei Tage darauf, als die [X.] über vermeintliche Be-zugsprobleme klagte, versuchte er indessen telefonisch Kontakt zu dem [X.]herzustellen. Im weiteren Verlauf gelang ihm dies und er ar-rangierte ein Treffen der [X.] mit [X.], an dem er teilnahm. Es kam dann zudrei Geschäften: Zunächst erfolgte eine Probelieferung von 5,52 g [X.] mit einem [X.] von 1,15 g zum Preis von 400 DM, sodann eineweitere Lieferung von 89,05 g Heroingemisch ([X.] = 7,64 g) [X.] von 7.000 DM; schließlich bestellte die [X.] 500 g Heroingemisch, die [X.] als lieferbar erklärt hatte, nachdem die [X.] zunächst 1,2 kg Heroinund 800 g Kokain hatte ordern wollen. Bei den Geschäften war der [X.] telefonischer Verabredung in den Pkw der [X.] gestiegen; dann hattenbeide [X.] an einem anderen Ort aufgenommen. Die Verhandlungen mit der[X.] wickelte im wesentlichen der Angeklagte ab, da [X.] kaum [X.] -sprach. Der Angeklagte sollte für die Geschäfte sowohl von der [X.] als auchvon [X.]eine Provision erhalten. Die [X.] ist auf der Grundlage [X.] des Angeklagten davon ausgegangen, die [X.] habe ihn unter [X.] einer Gefahr für Leib und Leben - weil er seine angeblichen Abnehmernicht mehr mit qualitativ gutem Heroin habe beliefern können - "angebettelt"Heroin zu besorgen und eine Provision in Aussicht gestellt. Nachdem der An-geklagte den Kontakt zu [X.]hergestellt hätte und mit der Sache nichts mehrhabe zu tun haben wollen, sei er von der [X.] zum weiteren Mitmachen "ge-drängt" worden, weil er als Dolmetscher gebraucht werde.Bei der Übergabe des zuletzt bestellten Heroins an die [X.] wurden [X.] und [X.]festgenommen. Im Blick auf die Einlassung des Ange-klagten, das Haschisch wie auch das Heroin hätten jeweils einem auf einmalbeschafften Gesamtvorrat entstammt, hat die [X.] für das Handeltrei-ben mit Haschisch sowie mit Heroin jeweils eine Bewertungseinheit angenom-men.2. Die [X.] hat einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairenVerfahrens im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] verneint. Zwar habe gegenden Angeklagten vor dem Einsatz der [X.] kein Verdacht dahin bestanden, daßer gerade [X.] vornehmen wolle. Auch könne letztlich nicht ausge-schlossen werden, daß der Angeklagte durch die [X.] zum Handeltreiben [X.] provoziert worden sei. Eine "eventuelle Provokation" sei dem Staat [X.] zuzurechnen, da jedenfalls das von dem Wissen und der Kenntnis [X.] umfaßte Verhalten der [X.] keine Tatprovokation darstelle. Dennoch hatdie [X.] bei der Strafzumessung wegen der Veranlassung des [X.] mit Heroin die an sich festzusetzende Einzelfreiheitsstrafe um [X.] - II.Die Revision hat Erfolg, soweit sie den Strafausspruch im Falle [X.] [X.] angreift ([X.]). Die Begründung, mit der das Land-gericht das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6Abs. 1 Satz 1 [X.] als nicht verletzt erachtet, hält rechtlicher Nachprüfungnicht stand. Das Vorgehen der [X.] der Polizei, durch welches der [X.] Handeltreiben gerade mit Heroin veranlaßt wurde und das dem Staat hierentgegen der Auffassung des [X.] zuzurechnen ist, erweist sich mög-licherweise als unzulässige und damit konventionswidrige Tatprovokation.Der [X.] läßt offen, ob die Revision nur mit einer Verfahrensrüge oderauch mit der Sachrüge geltend machen kann, das [X.] habe zu [X.] verneint. Er kann alle insoweit maßgeblichen Um-stände sowohl dem Vortrag der Revision zur Verfahrensrüge als auch dem an-gefochtenen Urteil entnehmen.1. Der [X.] hat in seinem Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR221/99 ([X.], 321) in Anwendung des Grundsatzes des fairen Verfahrens(gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und im Blick auf dessen Auslegung durchden [X.] ([X.], 660= [X.] 1999, 127 = NStZ 1999, 47) für den Fall eines [X.] entschieden, daß ein solcher Verstoß in den Urteilsgrün-den festzustellen und bei Festsetzung der Rechtsfolgen - genau bemessen - zukompensieren ist. Eine Konventionssverletzung liegt nach der genannten [X.] vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigtePerson durch die von einem Amtsträger geführte [X.] in einer dem Staat zuzu-rechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafver-fahren führt ([X.], 321, Leitsatz und Seite 335).- 8 -Der [X.] hat diesen Maßstab weiter dahin konkretisiert, daß eine [X.] nicht schon dann vorliegt, wenn eine [X.] einen Dritten ohne [X.] Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaf-fen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die [X.] nur die offen [X.] Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt.Dagegen ist die [X.] als die tatprovozierender Lockspitzel tätig, wenn sie überdas bloße "Mitmachen" hinaus in die Richtung auf eine Weckung der [X.] oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit sti-mulierend auf den Täter einwirkt ([X.], 321, 338).Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen [X.] einer Tatprovokation, so ist diese nur zulässig, wenn die [X.] (bzw. [X.]) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160[X.] vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen [X.] gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein;hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies giltunabhängig davon, ob der [X.]-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) derpräventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakterhatte. Die Rechtmäßigkeit des [X.] ist selbst im Falle einer"Gemengelage" einheitlich an den Regelungen der [X.] zu messen (BGHSt45, 321, 337).Eine unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Blick auf die [X.] dann zuzurechnen, wenn diese Provokation [X.] eines für die Anleitung der [X.] verantwortlichen Amtsträgers [X.] dieser sie jedenfalls hätte unterbinden können. Erteilt die Polizei einenAuftrag an eine [X.], hat sie die Möglichkeit und die Pflicht, diese Person zuüberwachen. Eine Ausnahme von der sich daraus ergebenden Zurechnung- 9 -kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der [X.] nichtrechnen konnte ([X.], 321, [X.] Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall zunächst, daß die Be-wertung des [X.], das Verhalten der [X.] sei hier dem Staat nicht zuzu-rechnen, von Rechts wegen keinen Bestand haben kann. Dem [X.] kann der [X.] entnehmen, daß die [X.] eng geführt [X.] deren Treffen mit dem Angeklagten und [X.] überwacht wurden. [X.] der [X.] bewegte sich im wesentlichen auf der Linie des ihr erteiltenAuftrages.3. Die rechtsfehlerhafte Verneinung einer Zurechnung des Verhaltensder [X.] würde allerdings eine Verwerfung der Revision nicht hindern, wenn sichaus den Feststellungen des [X.] im übrigen ohne weiteres ergäbe,daß hier keine unzulässige Tatprovokation vorlag. Das ist indessen nicht [X.]) Das [X.] geht selbst davon aus, daß die [X.] den Angeklagtenzum Handeltreiben gerade mit Heroin in größer werdenden [X.]. Auf der Grundlage des vom [X.] angenommenen Sachverhaltesliegt eine Tatprovokation nahe. Das Urteil geht davon aus, daß die [X.] den [X.] unter Hinweis auf eine vermeintliche eigene Leibes- und Lebensge-fahr um Heroin "anbettelte", ihm etwas "vorjammerte" und nach dem Zustande-bringen des Kontaktes zu dem Heroinhändler [X.]"bedrängte", sich als Dol-metscher weiter am Handeltreiben mit Heroin zu beteiligen. Darin kann eineEinwirkung von einiger Erheblichkeit liegen, die letztlich zu einer [X.] im Sinne einer Provokation führte. Allerdings ist bei einer sol-chen Bewertung auch zu bedenken, daß es zwischen der Stärke des beste-henden Tatverdachts und dem Maß der für die Annahme einer [X.] 10 -erheblichen Einwirkung eines polizeilichen Lockspitzels eine Wechselwirkunggeben kann. Je stärker der Verdacht, desto nachhaltiger wird auch die [X.], bevor die Schwelle der Tatprovokation erreichtwird.b) Die Tatprovokation, von der das [X.] ausgeht, kann hier [X.] gewesen sein, weil der Angeklagte bis dahin lediglich des Handeltrei-bens mit Haschisch verdächtig war. In dem Verleiten zum Handeltreiben [X.] lag eine erhebliche Steigerung des [X.] der Tat. Zwar stehtinsoweit grundsätzlich ein und derselbe Tatbestand in Rede (unerlaubtes Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln). Die provozierte Tat erhält aber durch [X.] Menge des [X.] ein besonderes Gepräge. Der Unrechtsgehalt istvon erheblich größerem Gewicht, wenn ein des Handeltreibens mit sog. wei-chen Drogen Verdächtiger zum Handeltreiben mit sog. harten Drogen in [X.] veranlaßt wird ("Quantensprung").Wird jemand auf solche Weise gleichsam unter staatlicher Verantwor-tung weiter in die Kriminalität gedrängt, so liegt darin dann eine Verletzung [X.] des fairen Verfahrens, wenn das im Rahmen einer Tatprovokationangesonnene Drogengeschäft nach Art und Menge der Drogen nicht mehr ineinem angemessenen, deliktsspezifischen Verhältnis zu dem jeweils individuellgegen den Provozierten bestehenden Tatverdacht steht. Die Qualität des Tat-verdachts, der sich im Verlaufe des Einsatzes der [X.] hinsichtlich Intensität undUnrechtscharakter auch verändern kann, begrenzt so den Unrechtsgehalt der-jenigen Tat, zu der der Verdächtige in zulässiger Weise provoziert werden darf.Diese Begrenzung rechtfertigt sich letztlich daraus, daß es nicht Aufga-be einer dem [X.] verpflichteten staatlichen [X.] darf, einen Unverdächtigen durch Provokation in die [X.]chaft zu [X.] -oder einen zwar Tatverdächtigen, der die ihm angesonnene Tat aber ablehnt,zu einer solchen zu provozieren oder zur Begehung einer im Unrechtsgehaltgegenüber der [X.] erheblich gesteigerten Tat zu verleiten. [X.] einer Tatprovokation wurzelt in dem Auftrag des [X.], erhebliche Straftaten wirksam aufzuklären (vgl. [X.] 29,183, 194; 77, 65, 76; siehe weiter zum Einsatz einer [X.] [X.] 57, 250, 284;BVerfG Kammer NJW 1987, 1874, 1875; NStZ 1991, 445; [X.] 1995, 169, 171).Die kriminalistische Erfahrung zeigt, daß solche Aufklärung namentlich auf [X.], das durch Ab-schottung der verschiedenen Handelsebenen und durch [X.] gekennzeichnet ist, oft nur durch verdeckte Ermittlungen erreicht [X.] und nur so eine beweiskräftige Überführung der Täter möglich ist. Auf [X.] dieser Gegebenheiten kann es dem Staat nicht verwehrt sein, auchzum Mittel der Tatprovokation zu greifen, weil anderenfalls ein weites Krimina-litätsfeld - gerade das des Handeltreibens mit Drogen in großem Stile - weitge-hend unaufgeklärt bliebe und sich kriminelle Strukturen weitgehend [X.] könnten.Das Mittel der Tatprovokation muß sich aber auch im Einzelfall noch mitdem Ziel der Aufklärung schwerwiegender Straftaten rechtfertigen lassen. [X.] über den bestehenden Tatverdacht hinausgehend - eine Steigerung der [X.] des Tatverdächtigen in qualitativ deutlich höheres Unrecht mit demMittel einer Provokation bewirkt, diese also durch die bestehende [X.] nicht mehr getragen, so steht das nicht mehr im Einklang mit dem generel-len Auftrag der dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1[X.]) verpflichteten Strafrechtspflege. Das schließt eine bloße Nachfrage, obder Tatverdächtige sich auf ein erheblich unrechtsgesteigertes Drogengeschäfteinläßt, oder ein schlichtes Mitwirken der [X.] an einem solchermaßen gestei-- 12 -gerten Unrecht nicht aus, wenn dadurch die Schwelle zur Provokation nichtüberschritten wird.Bei der Beurteilung der Unrechtsqualität des gegen den Provoziertenbestehenden Tatverdachts - die ihrerseits die Zulässigkeit der Tatprovokationbegrenzt - können neben den tatsächlichen Umständen, die den [X.] begründen, auch die deliktsspezifischen Gegebenheiten mit in [X.] werden: [X.] beziehen Haschisch oft bei [X.], die auch mit sogenannten harten Drogen handeln (sog. Einheitlich-keit des [X.], vgl. [X.] 90, 145, 181). Es entspricht auch nachder Erfahrung des [X.]s gängiger Praxis beim unerlaubten Handeltreiben [X.], nach neu geknüpften [X.] zunächst soge-nannte Vertrauenskäufe über kleinere Mengen zu tätigen, deren auch straf-rechtliches Risiko aus Sicht der Täter zunächst noch nicht allzu hoch ist.Schließlich ist zu bedenken, daß [X.] oft über gute Kontakte und"Geschäftsbeziehungen" zu anderen Drogenhändlern verfügen, die hinsichtlichArt und Menge des zu beschaffenden [X.] leistungsfähiger sind; sievermögen solche Beziehungen dann ohne weiteres zu nutzen und sind dazuauch bereit, um daraus eigenen Gewinn zu ziehen.Ist jemand unter diesen Umständen "nur" des Handeltreibens mit Ha-schisch verdächtig, so erweist sich ein aufklärungsorientiertes Aufgreifen einervorhandenen Tatbereitschaft im Sinne einer Veranlassung zu einem Heroinge-schäft nicht schon deshalb als Tatprovokation, weil ein individueller Verdacht indiesem Sinne bis dahin nicht manifest geworden ist. Es kommt dann vielmehrdarauf an, ob sich der Täter auf die ihm angesonnene Intensivierung der [X.] ohne weiteres einläßt, sich also geneigt zeigt, auch die Tat mit demhöheren Unrechtsgehalt zu begehen und an ihr mitzuwirken. Geht die qualitati-- 13 -ve Steigerung der Verstrickung des [X.] indessen mit einer Einwirkung durchdie [X.] einher, die von einiger Erheblichkeit ist (Tatprovokation), so liegt einFall der unzulässigen Tatprovokation vor. Nur in diesem Falle kann ein [X.] angenommen werden, dem entsprechend Rechnung zu tragenist (nach den Maßstäben von [X.], 321). In allen anderen Fällen erweistsich die Tatveranlassung durch eine polizeilich geführte [X.] als Umstand, derbei der konkreten Strafzumessung zugunsten des [X.] berücksichtigt [X.].c) Das [X.] wird die Sache nach Maßgabe dieser Grundsätzeerneut zu prüfen haben. Dabei wird es zu versuchen haben, hinsichtlich desMaßes der Einwirkung der [X.] auf den Angeklagten sowie des Gewichts undder Qualität des Tatverdachts gegen diesen Feststellungen zu treffen. [X.] ist eine Konventionsverletzung ausdrücklich festzustellen und [X.] bemessener Abschlag bei der Bemessung der Einzelstrafe für den [X.] stehenden Fall [X.] der Urteilsgründe vorzunehmen. Der [X.] vermagnicht auszuschließen, daß dieser Abschlag anders ausfallen könnte, falls das[X.] zu dem Ergebnis käme, daß hier ein Verstoß gegen den [X.] [X.] -4. Der in Rede stehende Rechtsfehler kann sich allein auf die für die [X.] (Fälle [X.] der Urteilsgründe) und die für diese zugemesseneEinzelstrafe sowie auf die Gesamtstrafe auswirken. Die Einzelstrafe für [X.] ([X.]) und der Schuldspruch, dereinen sachlich-rechtlichen Mangel nicht erkennen läßt, können hingegen be-stehen bleiben.[X.] [X.] [X.] [X.]