Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2001, Az. 5 StR 375/01

5 [X.]/01BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 9. Oktober 2001in der Strafsachegegenwegen Totschlags- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. Oktober 2001beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] Urteil des [X.] vom 10. [X.] nach § 349 Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahin abgeän-dert, daß der Angeklagte der Beihilfe zum Totschlagschuldig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben.1. Die weitergehende Revision wird nach §349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sachezu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über [X.] der Revision, an eine andere Schwurgerichts-kammer des [X.] zurückverwiesen.[X.] Angeklagte nahm am Vorabend des 24. November 1986 als stell-vertretender Kompaniechef der in der [X.] nördlich von [X.] ([X.]) [X.] 3. Grenzkompanie die Vergatterung von zwei Grenzsoldaten vor,die während ihres Grenzdienstes in dieser Nacht den unbewaffneten25jährigen Flüchtling B erschossen. Das Schwurgericht hat den- 3 -Angeklagten deshalb wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einemJahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewrung verurteilt.Auch Sondernormen des Militrstrafrechts rechtfertigen nicht die [X.] verantwortlichen Offiziers als Tter [X.]. Der [X.] ist auch nicht der Anstiftung, sondern mit [X.] auf seine eigene strikte Befehlseinbindung lediglich der Beihilfe [X.] schuldig. Dies hat der [X.] erst jst [X.] nach demangefochtenen Urteil [X.] grundstzlich entschieden ([X.], 3060,zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt); hiervon abzuweichen gibt auch diebeachtliche Begrs Schwurgerichts im angefochtenen Urteil keinenAnlaß.Im rigen ist die Revision des Angeklagten [X.] (§ 349Abs. 2 StPO). Im Einklang mit der allgemeinkundigen [X.] schloß [X.] der Grenzsoldaten mit der Aufforderung zu unbedingter Ver-hinderung von [X.] auch fr den Fall nicht ausdrcklicherAufforderung zur [X.] eines anders nicht aufzuhaltenden [X.] einen mit bedingtem Tötungsvorsatz einhergehenden Schußwaffen-gebrauch zur Fluchtverhinderung ein. Zu einem derartigen Schußwaffenein-satz mit tödlichem Ausgang durch die mittels Vergatterung bestrktenGrenzsoldaten ist es hier anschließend gekommen.Der Schuldspruch ist demnach gemß dem Antrag des [X.] auf Beihilfe zum Totschlag abzrn. Gegen diesen [X.] sich der Angeklagten nicht anders wirkungsvoller verteidigen können.Der Strafausspruch ist [X.] ebenfalls dem Antrag des Generalbundesanwaltsentsprechend [X.] aufzuheben. Aufgrund des verrten Strafrahmens lßtsich eine noch mildere Bestrafung des Angeklagten nicht sicher ausschlies-sen.- 4 -Anders als in der erwten Grundsatzentscheidung, bei der aus-nahmsweise in der milderen Bestrafung der als Tter verantwortlichenGrenzsoldaten im selben erstinstanzlichen Urteil ein hinreichend konkreterAnhalt fr einen bestimmten Strafabschlag zu finden war, sieht der Senathier keine rechtlich zulssige Mlichkeit zur Durchentscheidung. Die [X.] von einem neuen Tatrichter auf der Basis des abgemilderten Schuld-spruchs und der insgesamt fehlerfreien Feststellungen des angefochtenenUrteils, die keiner Aufhebung durch den Senat nach § 353 Abs. 2 StPO be-rfen und bei der erneuten Verhandlung allenfalls durch weitere nicht wi-dersprchliche Feststellungen erzbar sind, unter Wahrung des [X.] neu zu bemessen.[X.]GerhardtRaum Brause