Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2003, Az. X ZR 94/00

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 94/00Verkündet am:7. Januar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Januar 2003 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 21. Februar 2000 [X.] [X.]eil des 31. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das [X.] die Klage auf Zahlung von 155.000,- [X.] nebst 4 %Zinsen seit dem 15. April 1997 abgewiesen und den Kläger aufdie Widerklage zu einem 3.691,40 [X.] übersteigenden [X.] hat.In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt nach erklärter Wandelung von dem Beklagten dieRückzahlung von Anzahlungen auf den Werklohn für die Herstellung eines[X.]; der Beklagte beansprucht vom Kläger im Wege der [X.] Zahlung des noch offenen Restwerklohns und weiterer [X.] seines schriftlichen Angebots verpflichtete sich der Beklagte,ein Wohnmobil mit dem Basisfahrzeug [X.]samt Aufbau [X.] zu einem Gesamtpreis von 228.293,39 [X.] herzustellen und zuliefern. Vor Beginn und während der Aufbau- und Innenausbauarbeiten erteilteder Beklagte drei Abschlagsrechnungen, auf die der Kläger insgesamt155.000,- [X.] zahlte.Am 11. November 1996 übergab der Beklagte das Wohnmobil dem Klä-ger, der es vom [X.] auf Mängel untersuchenließ. Dabei wurde eine Reihe von Mängeln festgestellt, worauf der Kläger demBeklagten das Wohnmobil am 13. November 1996 zur Beseitigung dieser Män-gel wieder überließ. Nach Behebung von Mängeln forderte der Beklagte [X.] zur Abnahme des [X.] auf. Dieser verweigerte die Abnahme,weil das Fahrzeug zum bestimmungsgemäßen Gebrauch als Wohnmobil un-tauglich sei; es weise eine fehlerhafte Achslastverteilung auf und verfüge [X.] nicht über eine ausreichende Zuladungskapazität. Bei einer zugelassenenvorderen Achslast von 1.750 kg und einer tatsächlichen [X.] von1.740 kg bestehe keine Möglichkeit, einen Beifahrer mitzunehmen. [X.] Kläger mit Schreiben vom 18. März 1997 den Beklagten erfolglos zur [X.] dieses Mangels aufgefordert hatte, verlangte er mit Schreiben vom26. März 1997 die Wandelung des Werkvertrages und Rückzahlung von [X.] in Höhe von 175.000 [X.].Der Beklagte lehnte am 14. April 1997 die Rückabwicklung des [X.] ab und verlangte von dem Kläger Zahlung des Restwerklohns von73.293,39 [X.], ferner Begleichung des Restwerklohns für Reparaturarbeiten aneinem anderen Wohnmobil des [X.] in Höhe von 3.563,50 [X.] und [X.] für drei Bürodrehstühle von 128,25 [X.]. Er hat die Auffassung- 4 -vertreten, der Kläger habe kein Wandelungsrecht. Das Gesamtgewicht [X.] betrage 4,16 t, so daß eine ausreichende [X.] bestehe. Infolge von nachträglichen Änderungswünschen des [X.]hätten sich gegenüber dem ursprünglichen Auftrag relevante Gewichtsverände-rungen ergeben. Er habe den Kläger während des Ausbaus und auch im Zu-sammenhang mit den nachträglichen Änderungswünschen wiederholt auf [X.] verbundenen Gewichtsprobleme hingewiesen und eine Garantie für dieEinhaltung des zulässigen Gesamtgewichts ausgeschlossen. Der Kläger habeimmer wieder betont, daß er das Wohnmobil nur als Zweitwohnung für [X.] als Nachtwächter benötige und somit hauptsächlich als Standfahrzeugnutzen werde, weshalb das Gesamtgewicht für ihn von keiner allzu großen Be-deutung sei.Der Kläger ist dem entgegengetreten. Er meint, als Restwerklohn sei [X.] ein Betrag von 28.386,89 [X.] gerechtfertigt.Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage ab-gewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 76.985,14 [X.]nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des [X.] verurteilt. [X.] Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesenMit seiner Revision beantragt der Kläger,das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Berufung des [X.] zurückzuweisen, soweita)der Beklagte zur Zahlung von 155.000,- [X.] nebst 4 % Zinsenseit dem 15. April 1997 verurteilt worden ist undb)die Widerklage wegen eines 3.691,40 [X.] übersteigenden [X.] abgewiesen worden [X.] -Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisungder Sache im Kostenpunkt und im Umfang der Anfechtung.1. Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß die [X.]en einen Werkver-trag über die Herstellung und Lieferung eines [X.] entsprechend [X.] des Beklagten zu einem Preis von 228.293,39 [X.] geschlossen haben.Es hat angenommen, daß der Kläger auf den vereinbarten Werklohn Anzahlun-gen in Höhe von 155.000,- [X.] geleistet hat und daß die darüber hinaus [X.] Zahlungen von 20.000,- [X.] und 15.000,- [X.] nicht zum Ausgleich derstreitigen Vergütung für das Wohnmobil, sondern auf andere offene Forderun-gen (Wohnmobilreparatur und Lieferung von Bürostühlen) gezahlt worden sind.Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.2. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die zulässige [X.] des [X.] 1.750 kg und das Leergewicht der [X.] betragen, so daß über der Vorderachse lediglich eine Zuladungsmög-lichkeit von 22 kg besteht und deshalb in dem Wohnmobil nach den maßgebli-chen Vorschriften (§ 42 Abs. 3 [X.]) eine Person auf dem Beifahrersitz nichtbefördert werden kann. Darin hat das Berufungsgericht eine Abweichung vondem ursprünglich Vereinbarten gesehen und diese Abweichung als solche [X.] eingeordnet. Rechtsfehler sind bei dieser ohnehin dem Tatrichter über-tragenen Würdigung nicht zu [X.] 6 -3. Das Berufungsgericht hat sodann aber [X.] und Schadenser-satzansprüche verneint, weil der Mangel ausschließlich im Verantwortungsbe-reich des [X.] liege und dieser deshalb die Folgen zu tragen habe. Dazu [X.] ausgeführt, nach der glaubhaften Aussage des [X.]sei der [X.] dem Beklagten sowohl vor als auch während der Herstellung des [X.] auf die durch dessen Veränderungswünsche entstehenden Gewichts-probleme hingewiesen worden. Der Kläger habe erklärt, daß er dieses [X.] sowieso nur als "[X.]" nutzen wolle; er habe betont, das Gewichtdes [X.] sei seine Sache, der Beklagte solle die gewünschten [X.] vornehmen. Selbst als der Kläger bei dem von einem Dritten vorge-nommenen Einbau für die Batterien und Sonnenkollektoren auf eine [X.] des zulässigen Höchstgewichtes hingewiesen worden sei, [X.] auf der Realisierung seiner Einbauwünsche bestanden und bei [X.] mit der Verweigerung weiterer Zahlungen gedroht. Nach der glaubhaftenAussage des [X.]sei der Kläger von dem Beklagten auf Probleme mitder Zuladung insbesondere bei Mitnahme seiner Frau in den [X.] worden. Er habe daraufhin erklärt, dies sei für ihn nicht relevant, weil er [X.] und Benzin fahren werde.Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nichtstand.a) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht [X.], was Inhalt des [X.] sei. Der Kläger habe unter [X.] (Zeuge B. ) vorgetragen, daß bei der Besprechung am 20. Oktober 1995vereinbart worden sei, Solarmodule, Batterien und Spannungswandler geson-dert zu installieren. Der Beklagte habe Gewichtsprobleme verneint. Von einerunzureichenden [X.] sei keine Rede [X.] 7 -Wäre entsprechend diesem Vortrag des [X.] davon auszugehen, daßdas Fahrzeug von vornherein mit den gewichtserhöhenden Aggregaten geplantworden ist, hätte sich der Beklagte vertraglich verpflichtet, das Wohnmobil soherzustellen, daß es trotz der geplanten Zuladungen für den gewöhnlichen oderden im Vertrag vorausgesetzten Gebrauch tauglich war. Dazu gehörte, daß [X.] ohne Verstoß gegen die Vorschriften der [X.] in dem Wohnmobil ei-nen Beifahrer mitnehmen konnte. [X.] das Wohnmobil nicht den vertragli-chen Anforderungen und war es deshalb mangelhaft, so hat nach den werkver-traglichen Regeln der Beklagte den Mangel zu vertreten.b) Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, daß das hergestellteWohnmobil mangelhaft ist, weil infolge mangelnder Zulademöglichkeit ein Bei-fahrer nicht mitgenommen werden kann; es hat aber den Beklagten als [X.] von der Haftung freigestellt und den Kläger für verantwortlich gehalten,weil er den Mangel verursacht habe. Das Berufungsgericht hat dabei offen ge-lassen, wie die von den [X.]und [X.]bekundeten Erklärungen des[X.] rechtlich zu werten sind, insbesondere ob darin eine Änderung des [X.] zu sehen sein könnte oder ob eine Mängel ausschlie-ßende (bindende) Anweisung des [X.] als Bestellers an den Beklagten [X.] vorliegen könnte oder ob der Kläger auf die Geltendmachung [X.] verzichtet hat.aa) Auf die Möglichkeit einer Vertragsänderung ist das [X.] eingegangen. Die von ihm getroffenen Feststellungen reichen für eine ab-schließende Beurteilung dieser Frage nicht aus.bb) Ebenso wenig kann auf Grund der bisherigen Feststellungen ange-nommen werden, daß der Kläger über das ursprünglich Vereinbarte hinaus aufgewichtserhöhenden Einbauten bestanden und dem Beklagten entsprechende- 8 -bindende Anweisungen mit der Folge der Freistellung des Beklagten von [X.] erteilt hat. In der Rechtsprechung des [X.] ist [X.] anerkannt, daß Anweisungen des Bestellers an den Unternehmer zu einerRisikoverlagerung auf den Besteller führen können. Dies wird aber nur dannanzunehmen sein, wenn es sich bei den Angaben des Bestellers zur Herstel-lung des Werkes um für den Unternehmer bindende Anordnungen handelt undnicht nur um die Äußerung bloßer Wünsche oder von Leistungsbeschreibun-gen, die dem Unternehmer durchaus noch die Wahl anderer [X.] ([X.], [X.]. v. 30. 6. 1977 [X.], [X.], 420, 421).cc) Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt auch nicht die Annahme ei-nes Verzichts des [X.] auf die Geltendmachung von [X.]. Nach Rechtsprechung des [X.] sind an die [X.] solchen Verzichts strenge Anforderungen zu stellen ([X.], [X.]. v.19. 6.1991 [X.] 149/90, [X.]R HGB § 377 [X.] 1; [X.],[X.]. v. 26.11.1998 [X.] 259/97). Da ein Verzicht auf Rechte im allgemeinennicht zu vermuten ist, hat die Rechtsprechung eindeutige Anhaltpunkte verlangt,aus denen sich die Annahme eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Ver-zichts ergeben. Dem Gläubiger darf kein Erlaß unterstellt werden, den er nichtwollte ([X.], [X.]. v. 22.6.1995 [X.] VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 2730; [X.], [X.].v. 15.7.1997 [X.] 142/95, [X.]R BGB § 397 [X.] Verzicht 1). Abgelehnt wurdedie Annahme eines stillschweigenden Verzichts, wenn es sich um Rechte han-delte, die dem Erklärenden unbekannt waren und mit deren Bestehen er nichtrechnete ([X.], [X.]. v. 16.11.1993 [X.] XI ZR 70/93, [X.]R BGB § 397 [X.] Dis-agio 1; [X.], [X.]. v. 21.11.1996 [X.] IX ZR 159/95, [X.], 330).Einen dem genügenden Sachverhalt hat das Berufungsgericht nicht fest-gestellt. Aus der Aussage des [X.]mag sich zwar ergeben, wie [X.] ausgeführt hat, daß der Kläger von dem Zeugen anläßlich des- 9 -Gesprächs am 25. November 1995 auf Gewichtsprobleme hingewiesen wordenist, die durch Änderungswünsche des [X.] verursacht würden. Auch magder Kläger auf einer Realisierung seiner Einbauwünsche bestanden, bei Nicht-ausführung mit der Verweigerung weiterer Zahlungen gedroht haben und, wieder Zeuge [X.]bekundet hat, auf den Hinweis, bei der Mitnahme seiner Frauin den Urlaub im Wohnmobil werde es wegen der Achslast zu Problemen kom-men, geantwortet haben, er werde dann mit wenig Wasser und Benzin fahren.Daraus ergeben sich jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annah-me, der Kläger könne auf den festgestellten Mangel keinen Gewährleistungs-anspruch stützen. Selbst wenn der Kläger, wie vom Berufungsgericht ausge-führt, gegenüber dem [X.], dem Schwiegervater des Beklagten, [X.] Freizeitmesse in [X.] einen Monat nach Abschluß des Vertrages oderauch bei späterer Gelegenheit gegenüber dem Beklagten geäußert hat, [X.] des Fahrzeuges solle seine Sorge sein, er habe sich lange mit dentechnischen Einzelheiten und auch den rechtlichen Vorschriften beschäftigt, umdas Gewicht solle sich der Beklagte nicht kümmern, reicht dies für die [X.] eindeutigen Haftungsfreistellungswillens oder eines Verzichtswillens nichtaus. Aus diesen (vollmundigen) Erklärungen des [X.] ergibt sich nicht, daßder Kläger in Kenntnis des Mangels den Beklagten von seiner vertraglichenPflicht entbinden wollte und entbunden hat, das Wohnmobil so herzustellen,daß es entsprechend seiner Konzeption mit den vertraglich vorgesehenen, ge-wichterhöhenden Einbauten und mit Beifahrer im Straßenverkehr benutzt wer-den konnte.4. Mit Erfolg rügt die Revision in diesem Zusammenhang auch, das Be-rufungsgericht habe den Beweisantritt des [X.] in der mündlichen Verhand-lung vom 17. Januar 2000, den [X.]gegenbeweislich zu dem [X.]zu vernehmen, verfahrensfehlerhaft als unsubstantiiert und als verspätetnach § 528 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Der Kläger hat sich in der ersten [X.] 10 -stanz zum Beweis seiner Behauptung, bei Vertragsschluß sei vereinbart [X.], daß Solarmodule, Batterien und Spannungsumwandler gesondert instal-liert werden sollten, Gewichtsprobleme seien von dem Beklagten stets aus-drücklich verneint worden, das Fahrzeug sei so ausgeführt worden, wie es zumZeitpunkt der Auftragerteilung konzipiert worden sei, zusätzliche Einbauten [X.] nicht erfolgt, auf das Wissen des [X.]bezogen. Auf diese Behaup-tungen hat der Kläger in der Berufungsinstanz Bezug genommen und erneutden Zeugen B. sbenannt. Damit hat er insoweit im Berufungsverfahren keineneuen Verteidigungsmittel vorgebracht. Darüber hinaus trifft den Kläger auchnicht der Vorwurf der groben Nachlässigkeit. In der Regel kann von einem Ver-schulden der [X.], die in erster Instanz obsiegt hat, nicht gesprochen werden,wenn sie die Rechtslage von Anfang an ebenso wie letztlich das [X.]beurteilt und ihr Vorbringen entsprechend beschränkt hat ([X.], [X.]. v.28.10.1982 [X.] III ZR 128/81, NJW 1983, 931, 932).5. Das [X.]eil des Berufungsgerichts ist deshalb im Umfang der Anfech-tung aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Dabei wird das Be-rufungsgericht zunächst feststellen müssen, was Inhalt des Vertrages über [X.] eines [X.] gewesen ist. Sollte sich erweisen, daß die [X.] von der Zuladung von Solarmudulen, Batterien undSpannungsumwandler ausgingen und der Kläger deshalb bei den [X.] nur auf der vertragsgemäßen Erfüllung bestand, nicht aber zusätz-liche gewichtserhebliche Änderungswünsche äußerte, wird das Berufungsge-richt das Beweisergebnis neu zu bewerten haben. Falls es einen Gewährlei-stungsanspruch nach § 634 BGB als gegeben ansieht, wird das Berufungsge-richt auch zu prüfen haben, ob das festgestellte Verhalten des [X.] nachden Grundsätzen von Treu und Glauben oder unter dem Gesichtspunkt einesMitverschuldens von rechtlicher Bedeutung ist.MelullisJestaedtScharen[X.]Meier-Beck